Delocalizzazione della manodopera: lavoro agile e distacco del lavoratore

Introduzione

Capitolo primo

Fisionomia del lavoro agile e applicazione nella fase emergenziale

1.1 I precipui profili connotativi del lavoro agile

1.2 Durata dell’orario lavorativo variazione unilaterale del luogo di lavoro

1.3 Altri aspetti funzionali del lavoro agile

1.4 L’impatto pandemico sul lavoro agile “piega emergenziale” del lavoro agile

1.4.1 La Capitolo secondo

Il modello organizzativo dello smart working

2.1 Lo Smart Working nel contesto nazionale: i benefici ed i limiti

Lo smart working: un quadro d’insieme tra settore

2.2 pubblico e privato

2.3 La flessibilità della modalità operativa: gli incentivi di implementazione

2.4 Il superamento dei precedenti archetipi aziendali: le tecnologie ammesse

Considerazioni conclusive

1 Bibliografia

Introduzione

Nel presente lavoro si porrà l’attenzione sul sistema della delocalizzazione del lavoro che pur essendo una figura attenzionata sia dal legislatore lavorista che da quello aziendalista oggi ha assunto connotati nuovi dipingendo i confini delle varie forme di lavoro a distanza che le esigenze pandemiche prima e quelle economiche dopo hanno imposto alla società. Lo smart working e le modalità con le quali lo stesso è entrato e continuerà a penetrare nella vita della collettività è un fenomeno che merita una disamina accurata.

Dapprima si procederà ad individuare tutte le caratteristiche ed i principi fondanti dello smart working, analizzandone al contempo i benefici e le criticità.

Successivamente si procederà all’individuazione e alla valutazione dello smart working.

Si concluderà con un’analisi analitica dei dati relativi all’utilizzo del lavoro agile nella fase pandemica, con particolare attenzione all’esperienza dei comuni in tale fase e le modalità con le quali gli stessi enti hanno affrontato la fase iniziale del lockdown nazionale.

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Capitolo primo

Fisionomia del lavoro agile

Sommario: 1.1 I precipui profili connotativi del lavoro agile; 1.2 Durata dell’orario lavorativo variazione unilaterale del luogo di lavoro; 1.3 Altri aspetti funzionali del lavoro agile; 1.4 L’impatto pandemico sul lavoro agile.

1.1 I precipui profili connotativi del lavoro agile

Il 7 dicembre 2021 le organizzazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori del settore privato hanno sottoscritto un Protocollo sul lavoro agile, che ha fissato il quadro di riferimento per la definizione 1 dello svolgimento del lavoro in modalità agile.

Esso è principalmente disciplinato dalla L. 81/2017 e degli accordi collettivi in essere, nonché dal Protocollo che contiene linee di indirizzo per la contrattazione collettiva nazionale, aziendale e/o territoriale, alla quale è affidata la regolamentazione dello smart working nei diversi e specifici contesti produttivi, nel rispetto della Nel Protocollo

1 Protocollo Nazionale sul Lavoro in Modalità Agile, 7 dicembre 2021 reperibile su https://www.lavoro.gov.it/notizie/Documents/PROTOCOLLO-NAZIONALE-LAVOROAGILE-07122021-RV.pd

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Sono stati ribaditi i principi contenuti nella L. 81/2017, tra i quali i seguenti:

• L’adesione al lavoro agile avviene su base volontaria ed è subordinata alla sottoscrizione di un accordo individuale, fermo restando il diritto di recesso. Anche nel Protocollo, quindi, è confermato il ruolo centrale dell’accordo individuale che, però, dovrà conformarsi alla contrattazione collettiva; l’eventuale rifiuto del lavoratore di aderire o svolgere la propria prestazione lavorativa in modalità agile non integra gli estremi del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, né rileva sul piano disciplinare;
• Ferme restando le previsioni di legge e di contratto collettivo, la giornata lavorativa svolta in modalità agile si caratterizza per l’assenza di un preciso orario di lavoro e per l’autonomia nello svolgimento della prestazione nell’ambito degli obiettivi prefissati. La prestazione di lavoro in modalità agile può essere articolata in fasce orarie, individuando, in ogni caso, la fascia di disconnessione nella quale il lavoratore non eroga la prestazione lavorativa;
• Il lavoratore è libero di individuare il luogo ove svolgere la prestazione in modalità agile, purché lo stesso abbia caratteristiche tali da consentire la regolare esecuzione della prestazione in condizioni di sicurezza e riservatezza. La contrattazione collettiva può individuare luoghi che, per motivi di sicurezza personale o di protezione, segretezza e riservatezza dei dati, siano inidonei allo svolgimento del lavoro in modalità agile;
• Fatti salvi diversi accordi, di norma, è il datore di lavoro che fornisce la strumentazione tecnologica e informatica necessaria allo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile, per assicurare al lavoratore la disponibilità di strumenti che siano idonei all’esecuzione della prestazione lavorativa e sicuri per l’accesso ai sistemi aziendali. Laddove le parti concordino l’utilizzo di strumenti tecnologici e 4 informatici propri del lavoratore, devono stabilire i criteri e i requisiti minimi di sicurezza da implementare;
• Ai lavoratori agili si applicano gli obblighi di salute e sicurezza sul lavoro di cui al D.Lgs. 81/2008 per le prestazioni rese all’esterno dei locali aziendali. La prestazione effettuata in modalità di lavoro agile deve essere svolta esclusivamente in ambienti idonei. Il datore di lavoro deve garantire la salute e la sicurezza dei lavoratori che svolgono la prestazione in modalità di lavoro agile ed è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento della strumentazione tecnologica assegnata al dipendente per lo svolgimento dell’attività lavorativa, fermo restando l’obbligo per i lavoratori di cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione;
• Il lavoratore agile ha diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, dipendenti dai rischi connessi alla prestazione lavorativa resa all’esterno dei locali aziendali;
• Lo svolgimento della prestazione in modalità agile non deve incidere sugli elementi contrattuali in essere (es. mansioni, retribuzione). Ciascun lavoratore agile ha infatti diritto, rispetto ai lavoratori che svolgono le medesime mansioni esclusivamente all’interno dei locali aziendali, allo stesso trattamento economico e normativo complessivamente applicato;
• I lavoratori agili devono essere inseriti in percorsi formativi, sia in quelli relativi all’aggiornamento professionale necessario, in particolare, per lo svolgimento della prestazione in modalità agile, sia in quelli destinati alla generalità dei lavoratori;
• Il lavoratore in modalità agile è tenuto a trattare i dati personali cui accede per fini professionali in conformità alle istruzioni fornite dal datore di lavoro ed è inoltre tenuto alla riservatezza sui dati e sulle informazioni aziendali in proprio possesso e/o disponibili sul sistema 5 informativo aziendale. Altro punto importante del Protocollo riguarda l’impegno delle Parti sociali per facilitare l’accesso al lavoro agile dei lavoratori in condizioni di fragilità e di disabilità, anche nella prospettiva di utilizzare tale modalità di lavoro come misura di accomodamento ragionevole (es. adattamento dei locali di lavoro).

Più precisamente, il legislatore lo ha qualificato espressamente come una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato (art. 2094 cod. civ.) stabilita mediante l’accordo, tra datore di lavoro e lavoratore, per effetto del quale la prestazione viene eseguita in parte all'interno di locali aziendali e in parte all'esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell'orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

E proprio questa sua particolare forma genetica, che lo rende simile al telelavoro, e che ha determinato non poche criticità per il legislatore per quanto riguarda la definizione della disciplina sulla salute e la sicurezza sul lavoro.

Infatti, è da anni che si discute di questo controverso regime, soprattutto per quanto riguarda i confini dell’obbligo di salute e di sicurezza sul lavoro che grava sul datore di lavoro, in relazione a quella parte della prestazione lavorativa resa all’esterno dei locali aziendali, oltre che il contenuto del dovere di cooperazione del lavoratore. Invero, malgrado ciò, sono trascorsi ormai ben tre anni dall’inizio della dichiarazione dello stato di emergenza per la SARS-COV-2 e dal ricorso – massimo a tale strumento per ridurre il rischio di contagio nei luoghi di – lavoro ma ancora oggi il legislatore non è ancora intervenuto per dissipare i tanti dubbi che sono sorti; infatti, fin ora si è limitato a prevedere solo un regime semplificato in relazione ad alcuni adempimenti ma non è ancora intervenuto sulla questione della sicurezza sul lavoro che, va ricordato, proprio nella fase di prima applicazione della 6 legge n. 81/2017, aveva costituito un serio freno all’espansione di questo istituto.

Con la scadenza lo scorso 31 dicembre del regime semplificato si applicano nuovamente, però, le regole ordinarie previste dalla legge n. 81/2017, e come vedremo ciò ha anche un significativo rilievo ai fini della gestione della sicurezza sul lavoro; appare necessario, quindi, compiere alcune riflessioni sugli effetti che tutto ciò determina sulla gestione del rapporto di lavoro su questo versante così delicato.

1.2 Durata dell’orario lavorativo variazione unilaterale del luogo di lavoro

Nel corso delle più recenti riflessioni in ambito giuslavoristico, circa il futuro del diritto del lavoro e l'evoluzione del mercato del lavoro stesso, si è avuto modo di ragionare attorno al concetto di flessibilità: si guarda all'orario di lavoro e alle mansioni, ma anche alla sede di svolgimento della prestazione e alla capacità di adattamento del lavoratore.

Chiaramente questa riflessione è stata indotta dai cambiamenti impressi dalla rivoluzione digitale e dall'ingresso, sempre più 2 significativo, dell'algoritmo anche nella gestione del personale.

Si parla di effetto disruptive del digitale. In questo senso, allora, si pensi a come l'esistenza di particolari tecnologie unitamente all'utilizzo

2 G. SANTORO-PASSARELLI, Lavoro eterorganizzato, coordinato, agile e il telelavoro: un puzzle non facile da comporre in un'impresa in via di trasformazione, WP CSDLE "Massimo D'Antona".IT, 2017, 327, 14.

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Dell'intelligenza artificiale che in alcuni casi è divenuta un vero e proprio datore di lavoro 4.0, come accade con le società di consegna a – domicilio ha comportato un profondo cambiamento nella classica struttura aziendale di stampo fordista, da una visione verticalista e gerarchica ad una più di tipo orizzontale, che si esprime anche in base al grado di approvazione della clientela, e sulla quale gli operatori del diritto del lavoro si stanno interrogando essendo necessario un intervento di 3 adeguamento di tutto l'impianto normativo. Il caso del c.d. ciclofattorini/riders è il più chiaro, perché è il gradimento dell'utente finale che influisce sul rapporto di lavoro in essere. Nel turbine del cambiamento i classici istituti del diritto del lavoro faticano ad adattarsi.

Il lavoro subordinato, infatti, finisce per perdere quella classica nitidezza dei suoi contorni (eterodirezione e sottoposizione al potere disciplinare del datore), finendo con il confondersi con il lavoro autonomo in ragione di quella maggiore flessibilità che viene richiesta oramai non più solo dalle aziende ma anche dai prestatori, quest'ultimi alla ricerca di una migliore alternanza tra vita sociale e vita lavorativa. Sotto la spinta di queste esigenze anche il Legislatore si è arrovellato in cerca di nuove soluzioni, in parte guardando a modelli stranieri e in parte cercando di adattare la normativa vigente. Ma non sempre le soluzioni 4 offerte appaiono adatte al sistema italiano.

In tema di lavoro agile, molti giuslavoristi iniziano a parlare di "agire riflessivo" del lavoratore, ovvero di quella capacità che lo stesso deve oramai avere e che lo porta ad essere in grado di adattarsi ai cambiamenti: i cambiamenti possono essere di vario tipo, dall'orario di lavoro alla sede aziendale, alle mansioni o al gruppo con cui si opera

3 DE FELICE, La retribuzione e il trattamento di fine rapporto, in Trattato di diritto privato diretto da M. BESSONE, Il lavoro subordinato, Vol. XXIV, Tomo II, 2007

4 L.M. PELUSI, Il lavoro agile tra l'esaustività dell'informativa di salute e sicurezza e l'applicabilità del D.lgs. n. 81/2008, in WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona" Collective Volumes - 6/2017, 156 ss.

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Quotidianamente. Frutto di questa posizione è il lavoro agile o chiamato anche smart working.

La disciplina è del 2015 ma l'istituto ha conosciuto una vera e propria accelerazione nel corso del periodo pandemico durante il quale, complici le stringenti necessità legate alla diffusione dell'epidemia di coronavirus, sono intervenuti alcuni provvedimenti legislativi emergenziali che ne hanno semplificato l'utilizzo, incentivando la trasformazione di molti rapporti di lavoro; l'esigenza di dover far svolgere l'attività lavorativa ai propri dipendenti lontano dalla sede aziendale ordinaria, infatti, ha indotto molti datori di lavoro ad una profonda riorganizzazione dell'assetto societario, orientandola verso una prestazione di lavoro che si è resa per lo più da casa. Lo stesso dicasi per la Pubblica Amministrazione ove l'urgenza del distanziamento sociale era anche più stringente.

Il lavoro agile è una particolare modalità di svolgimento della prestazione ove il dipendente (perché di subordinazione si parla), non ha un luogo fisso di lavoro e non è obbligato neppure a comunicare dove si trova; l'idea di fondo è quella di realizzare un modello, flessibile per l'appunto, attraverso il quale il lavoratore può rendere la prestazione ovunque si trovi, rimanendo vincolato ad un risultato e senza troppi 5 vincoli esterni.

La teoria però, è solo parzialmente aderente alla pratica, perché in primo luogo, il lavoratore "agile" è iper connesso e sempre sottoposto ad un controllo esterno, anche tramite tracciatori, gps o software che – – possono nei limiti dell'art. 4 dello Statuto verificarne perfino il rendimento; nell'Era digitale questo assume un sapore molto particolare se si pensa che i controlli, alla fin dei conti, molto spesso è un algoritmo a svolgerli, che risponde solo a formule matematiche e ai dati inseriti. In

5 A. PERULLI, Il Jobs Act del lavoratore autonomo e agile: come cambiano i concetti di subordinazione ed autonomia nel diritto del lavoro, Saggio del Centro Studi Massimo D'Antona, 2017.

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Secondo luogo, il lavoratore "agile" è fuori dal mondo sociale, vivendo in una bolla poiché quello che doveva essere uno strumento per "lavorare dove si vuole" si è tramutato in un modo per lavorare unicamente da casa, con la conseguente sovrapposizione alla normativa sul telelavoro; quindi il rischio evidente di questo strumento, se non viene sapientemente dosato con l'alternanza con il lavoro di ufficio, è il totale isolamento del prestatore, che perde anche buona parte delle conoscenze professionali (l'apprendimento richiede necessariamente la presenza fisica) ma ha anche dei rischi sul piano dei diritti individuali: si pensi, in questo senso, alla difficile sindacalizzazione del lavoratore mai (o poco) presente in ufficio. Da un punto di vista statistico, però, il lavoro agile è uno strumento di flessibilità.

Proprio per dare una misura della flessibilità e per calibrare i pro e i contro del lavoro agile, a partire dal 2011, riforma alla mano, ha preso maggiore piede l'utilizzo in azienda di contrattazioni con la popolazione lavoratrice, al fine di determinare (in accordo con le sigle sindacali) modalità organizzative, tempi di lavoro e gestione del tempo libero per tutti i lavoratori.

La contrattazione sindacale di secondo livello è la vera arma in più che può utilizzare l'azienda riuscendo, al contempo, a bilanciare la tutela dei diritti acquisiti dei lavoratori con le prospettive di crescita economica; non è un caso se agli accordi di questo tipo siano lasciate diverse materie da parte della legge e dei contratti collettivi, a partire dalla previsione del welfare aziendale e per passare alla banca delle ore, alla gestione dello straordinario e alla modulazione di mansioni e svolgimento della prestazione. Su tutti spicca, forse proprio perché di maggiore rilievo, la materia dell'articolo 4.

Nel momento in cui si fa sempre più strada il digitale nella gestione e selezione del personale, nel controllo del rendimento e delle 10 attività svolte dai lavoratori, la materia dei c.d. controlli a distanza diventa essenziale per consentire il giusto equilibrio tra le esigenze aziendali e quelle dei lavoratori; non si dimentichi, infatti, che il controllo a distanza può essere certamente di aiuto nella g