Concorrenza nei servizi pubblici essenziali

La concorrenza nei servizi pubblici essenziali

Introduzione

• Capitolo I - Tutela della concorrenza e servizi di interesse generale
• 1. Evoluzione storica in tema di concorrenza
• 2. La tutela della concorrenza. Profili generali interni e sovranazionali
• 3. Economia sociale di mercato
• 4. I servizi pubblici
• 5. La gestione dei servizi pubblici essenziali
• 5.1 Gli strumenti di auto-regolamentazione dell’affidamento
• 6. Evoluzione normativa dei servizi pubblici essenziali e aspetti giuridici collegati.

• Capitolo II - L’intervento dello Stato nel mercato
• 1. Premessa
• 2. Uno sguardo alla normativa europea
• 3. Gli aiuti di Stato ed obblighi di servizio pubblico nella giurisprudenza comunitaria
• 3.1 I requisiti degli aiuti di Stato
• 4. Dalla sentenza Ferring alla sentenza Altmark
• 5. Le deroghe al diritto comunitario della concorrenza rispetto ai servizi pubblici.

• Capitolo III - Le diverse forme di abuso: l’abuso
• 1. La lesione degli interessi pubblici e della posizione dominante
• 2. Le diverse forme di abuso
• 3. Le essential facilities
• 4. La normativa Antitrust comunitaria ed italiana;
• 5. Gli strumenti sanzionatori.

• Capitolo IV - Il caso Telecom dell’azienda
• 1. Evoluzione storica delle Telecomunicazioni dell’Agcm;
• 2. Il Caso Telecom Italia S.p.A. e la decisione dell’Agcm.
• 3. Il caso Tim e la decisione

Considerazioni conclusive

Bibliografia 2

Introduzione

L’obiettivo dell’elaborato è quello di analizzare il divieto di concorrenza in tutte le sue sfaccettature ed in particolar modo di come esso si atteggia nel particolare ambito dei servizi pubblici essenziali.

Nel primo capitolo è stata effettuata un’analisi della tutela della concorrenza e della sua evoluzione storica, per poi passare al trattamento della disamina dei servizi pubblici essenziali e della gestione di questi ultimi.

Si è poi osservato nel secondo capitolo il pensiero del legislatore europeo e la sentenza Altmark per poi passare ad esaminare la deroga al divieto di concorrenza in questa particolare materia.

Nel terzo capitolo poi sono state trattate ampiamente le diverse forme di abuso e la tutela prevista sia dal legislatore italiano che da quello comunitario ed è stato altresì trattato il tema delle essential facility nel contesto del diritto della concorrenza, alla luce della legislazione nazionale e comunitaria.

Si tratterà anche dei rischi e dei benefici dell’applicazione estensiva dell’essential facility doctrine, con particolare attenzione agli effetti sull’innovazione tecnologica e la concorrenza.

Infine, si cercherà di individuare i criteri per distinguere un rifiuto giustificato da uno ingiustificato, al fine di garantire un equilibrio tra diritto della concorrenza e libertà di iniziativa economica.

In definitiva, il presente lavoro di ricerca ha permesso di approfondire la disciplina delle condotte escludenti nel settore dei servizi pubblici essenziali. Attraverso lo studio delle essential facilities e quindi del rifiuto a contrarre, è emerso che l’intervento antitrust ha come obiettivo principale la tutela della concorrenza e dei consumatori, limitando il potere delle imprese dominanti e garantendo un corretto funzionamento del mercato.

Sono emersi inoltre i principi fondamentali che guidano l’intervento antitrust, come l’efficienza economica e la promozione della concorrenza, e le sfide legate all’interpretazione e all’applicazione di tali principi in contesti normativi diversi. Infine, la ricerca ha evidenziato la necessità di un costante confronto e dialogo tra le diverse giurisdizioni per garantire un’efficace e coerente applicazione delle norme antitrust a livello internazionale.

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Nel quarto ed ultimo capitolo si è esaminato il profilo pratico della disciplina in questione con particolare riferimento al settore delle telecomunicazioni e ai provvedimenti emessi dall’autorità garante della concorrenza e del mercato, ai danni della Telecom prima e della Tim poi.

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Capitolo I - Tutela della concorrenza e servizi di interesse generale

Sommario: 1. Evoluzione storica in tema di concorrenza; 2. La tutela della concorrenza. Profili generali interni e sovranazionali; 3. Economia sociale di mercato; 4. I servizi pubblici; 5. La gestione dei servizi pubblici essenziali; 5.1 Gli strumenti di auto-regolamentazione dell’affidamento; 6. Evoluzione normativa dei servizi pubblici essenziali e aspetti giuridici collegati.

1. Evoluzione storica in tema di concorrenza

Il concetto di concorrenza e la sua tutela ha origini antichissime. Infatti, già a partire dal diritto romano si profilava l’idea e la necessità che in alcune sfere economiche ci si dovesse dotare di appositi regolamenti volti a garantire il loro corretto svolgimento 1. Nascono, con tale scopo, i c.d. collegia, che costituiscono l’antenato-prototipo delle più recenti corporazioni. Proprio attraverso i collegia prima e le corporazioni poi si tentò di regolare l’attività di monopoli ed al contempo di individuare un giusto prezzo.

Tale assetto viene mantenuto, con le dovute modifiche, fino al XVIII secolo, periodo storico in cui si assiste alle prime “rivoluzioni culturali” 2. Da un lato si assiste allo sviluppo economico che ha comportato nuovi obiettivi di mercato; dall’altro inizia ad essere più incisivo il ruolo della politica rispetto al mondo economico.

Rispetto al primo punto, nasce il c.d mercantilismo che ha sovvertito l’originaria visione secondo cui il mercato vive di un equilibrio suo proprio e naturale, aprendo le porte ad altri scopi, come l’arricchimento personale, il consumismo, etc. Sul secondo versante, invece, lo Stato inizia ad interessarsi del mondo economico, sostenendo alcuni settori della produzione e prevedendo dei monopoli dei sovrani.

Altra grande novità che fornisce una ulteriore spinta verso il cambiamento è rappresentata dallo sviluppo del concetto di impresa, oggetto di specifiche forme di tutela anche da parte dell’ordinamento.

L’originario concetto di impresa, tuttavia, differisce rispetto alla visione più moderna. Più precisamente venivano a profilarsi diverse forme di impresa piuttosto diversi fra loro.

Una prima tipologia era rappresentata dalle attività che avevano ad oggetto l’utilizzo, la lavorazione o la trasformazione delle risorse naturali, come nel caso dell’agricoltura o dell’estrazione mineraria.

Un secondo tipo di attività era rappresentata da specifici ruoli impartiti dalla politica, come nel caso dei pubblicani rispetto all’esazione delle tasse. Altra tipologia di attività era fondata sull’esercizio di arti o professioni.

Infine, si profilano quelle attività che avevano un carattere altamente speculative come nel caso del commercio oltremare, che consentiva di poter valorizzare l’utilizzo di capitali.

Si giunge, con lo scorrere del tempo, alla fase del liberalismo economico, che diventa la principale ideologia seguita dagli ordinamenti e che rappresenta un nuovo punto di svolta per la storia dei mercati.

Sul punto è con Adam Smith che nel 1776 mediante “La ricchezza delle nazioni” che finisce per affermare che la concorrenza indurrebbe gli uomini a perseguire anche il fine pubblico mentre sono intenti a raggiungere lo scopo privatistico.

Il mercato, non condizionato da interventi di Stato, consentirebbe l’incontro da domanda ed offerta, nella prospettiva di consentire un massimo profitto per le imprese.

Queste ultime, libere di muoversi nel mercato, sarebbero spinte in modo invisibile a praticare costi inferiori, consentendo così al consumatore di ottenere ciò che desidera ad un prezzo minore e consentendo al contempo il progresso economico.

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Per cui muta anche il concetto di concorrenza. Sul punto, è necessario procedere con una parentesi esplicativa ulteriore.

Al fine di individuare una definizione del concetto di concorrenza non si può che prendere le mosse dall’originaria idea di mercato, luogo in cui si incontrano liberamente gli individui al fine di scambiare beni o servizi.

Su tale premessa è possibile identificare il mercato come quel luogo in cui ciascuno può liberamente accedere, liberamente negoziare, nel rispetto nelle norme 3 che i consociati hanno scelto per regolare gli scambi.

La funzione sociale sottesa a tali scambi è rappresentata dal soddisfacimento di vari bisogni dei singoli per il raggiungimento di un maggior benessere della collettività 4. Il libero accesso al mercato ha quale diretta conseguenza l’automatica regolazione dei prezzi o lo sviluppo di idea “equo” prezzo 5 in modo quasi naturale.

Nel mondo occidentale il concetto di mercato spontaneo, giusto, libero consente di gettare le basi per lo sviluppo della “concorrenza”.

In tale ottica, per concorrenza si deve intendere la “confluenza” nel mercato di soggetti che liberamente accedono al fine di scambiare beni nel soddisfacimento dei propri interessi.

Va da sé che si pone come necessaria la previsione di una specifica tutela della concorrenza.

Sebbene sia di immediata percezione, tale interpretazione del concetto di concorrenza non è tuttavia più sufficiente rispetto all’odierno assetto del mercato 6.

Si è passati, oggi, dall’idea di concorrenza come libero accesso nel mercato al concetto di maggiore competizione tra gli operatori che si muovono nel mercato.

La concorrenza, dunque, non persegue più solo lo scopo di perequare i prezzi ma anche di stimolare le imprese nel progresso tecnologico, nell’inventiva.

La concorrenza diventa lo stimolo allo sviluppo, al perfezionarsi ed alla crescita delle realtà con l’affermazione dei vari brand sul mercato.

Nell’odierno codice semantico giuridico, quello della concorrenza rappresenta un concetto strettamente legato all’iniziativa economica, alla libertà di tale iniziativa, all’uguaglianza 7 di tutti gli operatori che si muovono nel mercato.

2. La tutela della concorrenza. Profili generali interni e sovranazionali

Volgendo lo sguardo al mondo contemporaneo, la tutela della concorrenza trova il suo primo referente normativo nella Carta Costituzionale. Infatti, già nella prima stesura della Costituzione si intuisce come l’ordinamento moderno si sia mostrato sensibile alla tutela della concorrenza dei mercati ed all’importanza che tale condizione assume 8.

Sebbene inizialmente tutelata in modo implicito mediante la declinazione del principio di uguaglianza in uno alla tutela della libertà di iniziativa economica, nel corso del tempo si è fatta sentire sempre più forte l’esigenza di individuare una forma di tutela ex se 9.

È per tale motivo che si è concentrata l’attenzione sulla disposizione prevista all’articolo 41 Cost. a mente del quale “l’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno 10 alla salute, all'ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”.

La disposizione in esame necessita delle dovute precisazioni. L’aver consacrato il principio della libertà economica non comporta il riconoscimento illimitato di tale diritto: il privato, infatti, è sempre tenuto al rispetto dell’interesse della collettività, quale bene di rango superiore all’iniziativa privata. Inoltre, costituisce ulteriore limite esplicitato dalla medesima disposizione quello della sicurezza della libertà e della dignità umana.

La previsione in esame, tuttavia, non è scevra da possibili critiche, in particolare rispetto alla sua possibile applicazione anche rispetto alla libera concorrenza. Si è molto discusso, infatti, circa la sovrapponibilità tra il concetto di libera concorrenza nell’ambito della libera iniziativa economica 11.

Oggi si può affermare senza dubbi che la concorrenza rappresenti un valore intrinseco ed implicito nella previsione di cui all’articolo 41 della Costituzione.

Infatti, la tutela della concorrenza consente di tutelare e regolare il corretto funzionamento del mercato.

Tuttavia, com’è stato osservato da autorevole dottrina, “non il mercato è né previsto né garantito” dalla Carta costituzionale, né la libertà di mercato rappresenta un valore a sé stante 12.

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Da questo punto di vista, quello della concorrenza non sarebbe sempre e necessariamente un valore da dover soddisfare in via prioritaria: nella sostanza è una delle possibili declinazioni che può assumere un sistema economico, ma non la sola, ammettendo anche la coesistenza dei mo

Note

1 Cfr. F.M. De Robertis, Il fenomeno associativo nel mondo romano. Dai collegi della repubblica alle corporazioni del Basso Impero, Jovene, Napoli, 1955;

2 Cfr. M. Libertini, Diritto della concorrenza dell’Unione Europea, Giuffrè Ed., Milano 2014, p. 6.

3 Cfr. M. Libertini, Diritto della concorrenza dell’Unione Europea, cit. p. 2.

4 Cfr. M. Libertini, Diritto della concorrenza dell’Unione Europea, cit. p. 2.

5 Cfr. P. Prodi, Settimo non rubare. Furto e mercato nella storia dell’Occidente, il Mulino, Bologna 2009.

6 Del resto, rappresenta, ad oggi, un concetto polisemico, la cui nozione ancora è caratterizzata da un velo sfuggente. Sul punto, cfr. M.R. Ferrarese, Immagini del mercato, in Stato e mercato, 1992, p. 317 ss.

7 Cfr. R. Franceschelli, Valore attuale del principio di concorrenza e funzione concorrenziale degli istituti del diritto industriale, in Riv. dir. ind., 1956, I, p. 66.

8 Cfr. V. Spagnuolo Vigorita, L’iniziativa economica privata nel diritto pubblico, Napoli, Jovene, 1959, p. 210 ss.

9 Cfr. A. Pace, Iniziativa privata e governo pubblico dell’economia. Considerazioni preliminari, in Giur. cost., 1979, p. 1217 ss.

10 L’8 febbraio 2022 è stata definitivamente approvata la proposta di legge costituzionale che ha modificato il dettato dell’articolo 41. La nuova formulazione, testualmente, prevede: “L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali e ambientali”. In particolare, la riforma ha investito il secondo comma della disposizione aggiungendo un ulteriore vincolo relativo al danno alla salute ed all’ambiente, che si aggiungono a quelli previgenti di sicurezza, libertà e dignità.

11 Secondo un primo orientamento, la libertà dell’iniziativa economica privata non può contemplare anche il diverso concetto di libera concorrenza. Del resto, anche esaminando i lavori preparatori che hanno condotto alla Carta Costituzionale condurrebbero alle medesime conclusioni. Non a caso, il campo della concorrenza, almeno fino al recepimento della normativa di matrice comunitaria, era regolato esclusivamente dal codice civile. Cfr. N. Irti, “Iniziativa economica e concorrenza”, in Per una nuova Costituzione economica, a cura di G. Della Cananea, G. Napolitano, Bologna, 1998, p. 24. Di contro, per altra parte della dottrina l’interpretazione dell’articolo 41 Cost. non può dipendere dall’esistenza o meno di una contestuale disciplina da parte di altri rami dell’ordinamento, ma va effettuata in chiave sistemica rispetto all’intero assetto costituzionale. Infatti, il codice civile, pur regolando la materia della concorrenza, non guardano agli effetti sul mercato della singola attività, chiudendosi in una prospettiva più marcatamente privatistica. La Costituzione invece andrebbe ad affermare un concetto di concorrenza più ampio e di più ampio respiro. Cfr. A. Baldassarre, Iniziativa economica privata, in Enc. Dir., Milano, 1971; G. Ghidini, Slealtà della concorrenza e costituzione economica, Padova, Cedam, 1978, p. 88; ID., Monopolio e concorrenza, in Enc. dir., Vol. XXVI, Milano, Giuffrè, 1976, p. 793. Di particolare interesse, nell’ottica comparata è il rilievo per cui la libertà di iniziativa economica, inteso come precursore della libera concorrenza, è stata prevista per la prima volta nell’esperienza francese dalla loi d’Allarde n. 2, 17/03/1791, e successivamente modificata con la loi Le Chappelier n. 14, 17/06/1791, prevedendo la “libertà di commercio e di industria”. Solo con l’avvento della rivoluzione industriale, inizia a svilupparsi il concetto di libertà di concorrenza come “valore”. Cfr. M. Libertini, Il mercato: i modelli di organizzazione, in Tratt. dir. comm. e dir. pubb. dell’econ., diretto da F. Galgano, Vol. III, L’azienda e il mercato, Padova, Cedam, 1979, p. 36

12 A. Pace, Libertà “del” mercato e “nel” mercato, Intervento al VI Convegno dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, “La Costituzione economica negli anni Novanta”, Ferrara, 11-12 ottobre 1991, in Pol. dir., 1993, p. 328.