Disciplina della concorrenza e il diritto amministrativo

Università telematica Pegaso

Corso di laurea in Economia Aziendale L - 18

Insegnamento di Diritto Amministrativo

La disciplina della concorrenza e il diritto amministrativo

Relatore: Candidato:

Prof. Landolfi Fabio Sara Cucciniello

Matricola: 0602000093

Anno Accademico 2022/2023

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A mio nonno,

Ti sento, da lassù, a chiamarmi dottoressa.

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Indice

• Premessa.
• 1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: origine normativa e sorgente comunitaria.
• 1.1. Il tragitto normativo interno e le liberalizzazioni.
• 1.2. Competenze dell’AGCM e profili giurisprudenziali.
• 1.3. Il divieto di intese restrittive della concorrenza.
• 1.4. Poteri dell’AGCM sugli atti amministrativi.
• 2. La Tutela della Concorrenza.
• 2.1. Art. 41: la libertà d’impresa.
• 2.2. Il decreto legge 13 agosto 2011 n.138.
• 2.3. Autonomie locali e riforme liberalizzatrici.
• 2.4. La semplificazione amministrativa.
• 3. La S.C.I.A.
• 3.1. Il decreto “Cresci Italia”
• 4. La tutela della concorrenza negli appalti.
• 4.1. La scelta dell’offerta migliore.
• 4.2. Affidamento degli appalti pubblici.
• 4.3. La corruzione e il rischio.
• 4.4. La funzione della stazione appaltante.
• 4.5. Il nuovo Codice degli appalti.
• 5. L’Autorità Nazionale Anticorruzione
• 5.1. Il Dlgs n. 50/2016.
• 5.2. La nuova normativa
• Conclusioni.

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Premessa

La tutela della concorrenza è stata uno dei primi principi a ricevere attenzione all'interno della Comunità Europea. Gli Stati Membri hanno compreso che per creare un'area di libero scambio di merci e servizi, era necessario garantire parità di accesso al mercato per tutti gli operatori economici. Il Trattato istitutivo del Mercato Comune Europeo del 1958 mira a garantire "la lealtà della concorrenza" e "la creazione di un regime volto a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune".

L'elaborato si concentra su tre principali direttrici: il recepimento delle leggi antitrust nel nostro ordinamento che si basa sulle liberalizzazioni; le riforme per semplificare le procedure amministrative per l'iniziativa economica privata, come nel caso della SCIA; il ruolo della tutela della concorrenza nelle regole per gli appalti pubblici, garantito dall'ANAC sia come Autorità di regolazione che come Autorità incaricata di prevenire la corruzione e garantire trasparenza nella Pubblica Amministrazione. Inoltre, l'elaborato prenderà in considerazione il contesto normativo di riferimento, come la legge n. 190 del 2012 (nota come legge anticorruzione), il Dl n. 90/2014 che ha istituito l'ANAC e il Dlgs n. 50/2016 che costituisce il nuovo Codice degli Appalti, in cui si definisce il potere di regolazione dell'ANAC e l'emanazione delle Linee guida.

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1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: origine normativa e sorgente comunitaria

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) è l'organo nazionale di controllo della concorrenza in Italia. È stata istituita con la legge 10 ottobre 1990, n. 287, che ha disciplinato le norme per la tutela della concorrenza.

Per quanto riguarda il nostro ordinamento, già il Codice Civile del 1942 disciplinava la concorrenza stabilendo che la stessa non dovesse svolgersi in contrasto con gli interessi dell’economia nazionale, norma che alla luce del dettato Costituzionale trova nell’articolo 41 Cost. il suo fondamento e limite, dove nell’affermare che l’iniziativa economica privata è libera, si stabilisce nel contempo che la stessa non debba svolgersi in contrasto con l’utilità sociale.

1 Codice Civile, Art. 2595: “Limiti legali della concorrenza. La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell'economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge [e dalle norme corporative]”

2 Costituzione, art. 41, comma 2: “... la libertà di iniziativa economica non possa svolgersi in contrasto con l’utilità sociale”

3 Enciclopedia Giuridica Treccani, p. 5

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La genesi normativa dell’AGCM si può far risalire al periodo delle liberalizzazioni degli anni '90, dove si è assistito ad una progressiva cessione di servizi pubblici ai privati e trasformazione della struttura giuridica di enti pubblici in forme di tipo privatistico. Questo cambiamento ha reso necessario un organo indipendente che garantisse la tutela della concorrenza nel mercato italiano.

La matrice comunitaria dell’AGCM si può riscontrare nel fatto che l’istituzione di tale autorità si ispira alle norme comunitarie in materia di concorrenza e all’esempio degli altri paesi dell'Unione Europea che già disponevano di un organo analogo.

La Corte Costituzionale, nel 1982, ha riconosciuto che la concorrenza tra imprese ha due obiettivi fondamentali: garantire la libertà dell'iniziativa economica privata e proteggere gli interessi della collettività. La concorrenza tra le imprese infatti, è importante per assicurare che i beni e i servizi siano offerti al prezzo più basso possibile e di qualità più elevata possibile, beneficiando così i consumatori e la società nel suo complesso.

La Corte Costituzionale, nella suddetta sentenza, ha espresso la volontà di vedere una disciplina specifica per la materia antitrust da parte del legislatore, tenendo conto delle trasformazioni economiche che stavano avvenendo in quel periodo. Ha sottolineato l'importanza di una regolamentazione adeguata per garantire la concorrenza leale e proteggere gli interessi della collettività, in modo da evitare pratiche anticoncorrenziali e distorsioni del mercato.

L’era delle liberalizzazioni rappresenta il culmine di un lungo iter di evoluzione della disciplina della concorrenza, che ha avuto inizio con la nascita del Mercato

4 Sentenza Corte Costituzionale n. 223/1982: “La libertà di concorrenza tra imprese ha, com'è noto, una duplice finalità: da un lato, integra la libertà di iniziativa economica che spetta nella stessa misura a tutti gli imprenditori e, dall'altro, é diretta alla protezione della collettività, in quanto l'esistenza di una pluralità di imprenditori, in concorrenza tra loro, giova a migliorare la qualità dei prodotti e a contenerne i prezzi.”

5 Sent. cit., sul punto si legge: “Diverso e ben distinto problema é quello riguardante l'idoneità della disciplina vigente nell'ordinamento giuridico italiano ad assicurare la effettiva tutela del mercato, oggettivamente considerato, sotto il profilo concorrenziale a soddisfare così le esigenze della moderna vita economica. In proposito, com'è noto, si sono susseguiti numerosi studi e progetti che generalmente muovono dalla insufficienza dell'attuale normativa e tendono ad una più incisiva e sostanziale tutela del mercato stesso. Ma l'auspicata regolamentazione - é appena il caso di osservarlo - esula dai poteri della Corte e costituisce compito esclusivo del legislatore, a cui spetta disciplinare la materia con l'emanazione di un'opportuna normativa (cioè di una legislazione antimonopolio o antitrust”).

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Comune Europeo e si è sviluppato attraverso un percorso di armonizzazione tra la legislazione comunitaria e quella nazionale.

Gli Stati membri, per creare un'area economica omogenea, hanno compreso l'importanza di equilibrare le regole sulla concorrenza a livello europeo con quelle nazionali, al fine di garantire un'area di libero scambio di beni e servizi. Il Trattato istitutivo del Mercato Comune Europeo stabilisce tra i suoi scopi quello di "garantire la lealtà della concorrenza" e di "creare un regime per garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune.”

La normativa in materia di concorrenza e diritto antitrust si è evoluta nel tempo, sia a livello europeo che nazionale. A livello comunitario, uno dei primi atti normativi a riguardare espressamente la concorrenza è stato il Regolamento della Comunità Economica Europea n. 17 del 6 febbraio 1962, che ha stabilito il decentramento del controllo della concorrenza dalle autorità comunitarie a quelle nazionali, attraverso la creazione di autorità di concorrenza nazionali dotate di maggiore conoscenza del mercato interno di riferimento. Tuttavia, questa normativa è stata successivamente abrogata dall'Art. 43 del Regolamento CE n. 1 del 2003. Il nuovo regolamento ha stabilito che la vigilanza sul comportamento delle imprese in materia di intese e concentrazioni e la limitazione degli aiuti di stato ai produttori nazionali che possono falsificare la concorrenza sono i due pilastri fondamentali della disciplina comunitaria.

6 Trattato che istituisce la Comunità economica europea firmato il 25 marzo 1957 a Roma da: Italia, Francia, Germania Ovest, Belgio, Paesi Bassi e Lussemburgo ed entrato in vigore il 1° gennaio 1958.

7 Preambolo del Tratt. istitut. del Mercato Comune Europeo cit.: “Riconoscendo che l’eliminazione degli ostacoli esistenti impone un’azione concertata intesa a garantire la stabilità nell’espansione, l’equilibrio negli scambi e la lealtà nella concorrenza”.

8 Trattato istitutivo del Mercato comune Europeo cit., Articolo 3, lettera f)

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La legge 10 ottobre 1990 n. 287 ha istituito l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (AGCM) e ha disciplinato le norme per la tutela della concorrenza. Questa legge è stata approvata alla vigilia delle liberalizzazioni economiche degli anni '90, che hanno determinato il passaggio da una gestione prevalentemente statale dei servizi pubblici e delle attività economiche a una progressiva cessione di tali servizi ai privati e alla trasformazione della struttura giuridica degli enti pubblici in forme privatistiche.

La normativa italiana in materia di concorrenza era già presente nel Codice Civile del 1942, che stabiliva che la concorrenza non dovesse svolgersi in contrasto con gli interessi dell’economia nazionale. Tale norma trovava il proprio fondamento e limite nell’articolo 41 della Costituzione, che sancisce la libertà dell’iniziativa economica privata ma nello stesso tempo stabilisce che essa non debba svolgersi in contrasto con l’utilità sociale.

La Corte Costituzionale, nel 1982, ha esplicitato la duplice finalità della concorrenza tra imprese: da un lato la libertà dell’iniziativa economica privata, dall’altro la protezione della collettività.

La Corte ha auspicato una futura disciplina della materia antitrust da parte del legislatore, in relazione alle trasformazioni economiche allora in atto.

9 A. POLICE, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007, p. 84

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L’era delle liberalizzazioni ha rappresentato il culmine di un lungo percorso di armonizzazione tra legislazione comunitaria e legislazioni nazionali, iniziato con la nascita del Mercato Comune Europeo e finalizzato alla creazione di un’area economica omogenea. Gli Stati membri hanno dovuto contemperare le regole sulla concorrenza a livello europeo con le legislazioni domestiche, al fine di garantire un’area di libero scambio di merci e servizi.

A livello comunitario, la disciplina antitrust ha iniziato concretamente ad essere applicata solo dal 1989, con l’eccezione del settore carbosiderurgico. In seguito alle recenti liberalizzazioni nei paesi dell'UE, si è assistito al passaggio da uno Stato esclusivo gestore dell’amministrazione dei servizi e beni pubblici a uno Stato regolatore dei mercati attraverso la creazione di un’Autorità indipendente come AGCM che ha il compito di vigilare sulla concorrenza.

Tuttavia, con l'avvento delle liberalizzazioni e l'adozione di politiche economiche basate sulla concorrenza, si è assistito ad un cambiamento nella gestione dei servizi pubblici e delle attività economiche. In particolare, gli Stati membri dell'Unione Europea hanno cominciato a trasferire la gestione di molti servizi pubblici dalle istituzioni pubbliche ai privati e a trasformare la struttura giuridica degli enti pubblici in forme più simili a quelle del settore privato, in vista della loro eventuale dismissione.

10 Enciclopedia Giuridica Treccani, Concorrenza VI, p. 5

11 M. ANTONIOLI, Concorrenza, in M.P. CHITI, G. GRECO, G.F. CARTEI, D. URANIA GALETTA (a cura di) in Trattato di diritto amministrativo europeo parte speciale, Napoli, 2007, p. 861

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Inoltre, per garantire un'area economica omogenea all'interno dell'Unione Europea, è stato necessario contemperare le regole sulla concorrenza a livello europeo con le legislazioni nazionali, al fine di assicurare un'area di libero scambio di beni e servizi.

Nella Carta Costituzionale, il potere dello Stato di controllare i servizi pubblici non è limitato solo al monopolio preventivo, ma può anche essere esercitato attraverso un'azione successiva nel mercato privato, come previsto espressamente dall'articolo 41.

Nel campo della concorrenza, nonché in altri ambiti, l'applicazione diretta delle norme comunitarie nell'ordinamento nazionale ha incontrato numerose difficoltà sia nell'applicazione pratica che nell'interpretazione nelle prime fasi della storia della Comunità Europea. Ad esempio, la sentenza Costa contro Enel della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, che si è pronunciata sulla presunta violazione del Trattato di Roma da parte del governo italiano attraverso la nazionalizzazione del servizio di fornitura elettrica con la creazione di Enel, ha permesso di ribadire la scelta consapevole fatta dagli Stati membri del Trattato di Roma di limitare la

12 Art. 43 Cost.: “A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale.”

13 Costituzione, art. 41, comma 3: “La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.”

14 Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 15 luglio 1964, causa C 6/64.

15 Legge 6 dicembre 1962, n. 1643: Istituzione dell'Ente nazionale per l'energia elettrica e trasferimento ad esso delle imprese esercenti le industrie elettriche.

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propria sovranità in alcuni settori aderendo a un insieme di norme vincolanti per gli stati e i loro cittadini.

Sarà necessario attendere fino al 1984, quando la Corte Costituzionale con la sentenza Granital, affermi l'efficacia immediata dei regolamenti comunitari nell'ordinamento italiano, facendo esplicito riferimento all'articolo 189 del Trattato istitutivo della Comunità Europea. Dopo anni di dubbi e problemi riguardanti l'applicabilità della legislazione nazionale e comunitaria in materia di concorrenza, sarà infine il regolamento CE n. 1 del 2003 a ribadire

16 Corte Costituzionale, sentenza 8 giugno 1984, n. 170: “ il principio della efficacia immediata dei regolamenti emessi dagli organi della CEE, consacrato nell'art. 189 del Trattato di Roma, dal momento che secondo la giurisprudenza di questa Corte qualsiasi trasformazione o ricezione del diritto comunitario nel diritto interno, ancorché operata mediante norme di carattere meramente riproduttivo, risulterebbe incompatibile con l'automatica applicabilità della produzione giuridica derivata dal Trattato, e ne sottrarrebbe indebitamente l'interpretazione alla Corte del Lussemburgo, alla quale spetta, ex art. 177 del Trattato, la cognizione delle questioni pregiudiziali interpretative, necessaria e fondamentale garanzia dell'applicazione uniforme del diritto comunitario in tutti gli Stati membri”

17 Trattato Istitut. Comunità Europea cit, Articolo 189, Capo 2: “Disposizioni comuni a più istituzioni, Per l’assolvimento dei loro compiti e alle condizioni contemplate dal presente Trattato, il Consiglio e la Commissione stabiliscono regolamenti e direttive, prendono decisioni e formulano raccomandazioni o pareri.”...”Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. La direttiva vincola, lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi per i destinatari da essa designati.”

18 Regolamento CE N. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002 concernente l'applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, art. 1: “Per istituire un sistema che impedisca distorsioni della concorrenza nel mercato comune occorre provvedere all'applicazione efficace e uniforme degli articoli 81 e 82 del trattato nella Comunità. Il regolamento n. 17 del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d'applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato, ha permesso lo sviluppo di una politica comunitaria in materia di concorrenza che ha contribuito alla diffusione di una cultura della concorrenza nella Comunità. Oggi, tuttavia, alla luce dell'esperienza acquisita, è opportuno sostituire detto regolamento per introdurre disposi