Assetti adeguati

Università del Salento

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Dipartimento di scienze giuridiche

Corso di laurea magistrale in giurisprudenza

Tesi di laurea in economia aziendale

La disciplina degli assetti società adeguati nelle e nei gruppi

Relatore: Chiar.ma Prof.ssa Roberta Fasiello

Laureando: Donato Miccoli

Anno accademico 2023-24

Indice

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Indice................................................................................................................5

Introduzione

Capitolo I - .......................................8

La disciplina degli assetti adeguati

• 1. Evoluzione storica di una disciplina ...............................................................................................8
• 1.1.1. Il dovere di istituire assetti adeguati nella legislazione speciale ..............................................9
• 1.1.2. Gli articoli 2381 e 2403 c.c. e la riforma del diritto societario del 2003 .................................10
• 1.1.3. I commi 3 e 5 c.c. dell’articolo 2381 ......................................................................................10
• 1.1.4. Il contributo dell’articolo 2403 c.c. ....................................................................................... 11
• 1.1.5. Governance monistica e dualistica ed assetti adeguati ............................................................11
• 1.1.6. Il contributo del codice della crisi d’impresa alla disciplina degli assetti adeguati ................12
• 1.1.7. L’importanza del comma 2 dell’articolo 2086 C.C. ................................................................13
• 1.1.8. Le novità introdotte dall’articolo 3 del CCII ...........................................................................19
• 2. L’assetto adeguato nella sua dimensione organizzativa, amministrativa e contabile ....................21
• 2.1.1. Il concetto di assetto adeguato .................................................................................................22
• 2.1.3. Assetto adeguato e funzione amministrativa e contabile .........................................................25
• 2.2. Adeguatezza dell’assetto in relazione alla dimensione dell’impresa ..........................................28
• 2.3. L’assetto adeguato fra crisi aziendale e perdita della continuità aziendale ...............................31

Capitolo II - La disciplina degli assetti adeguati nelle società monadi

.......................................................................................................34

• 1. La competenza nelle società azionarie ..........................................................................................34
• 2. Il caso delle s.r.l. ............................................................................................................................37
• 2.1. Il modello amministrativo nelle s.r.l. e nelle società non di capitali ..........................................39
• 2.1.2. Vigilanza ..................................................................................................................................41
• 2.2. La “business judgment rule” ......................................................................................................44

Capitolo III - La disciplina degli assetti adeguati nei gruppi di società

...........................................................................................................49

• 1. La definizione codicistica di gruppo .............................................................................................49
• 2. Il concetto economico di gruppo ...................................................................................................52
• 3. Il ruolo dei flussi informativi nella disciplina delle società di gruppo .........................................56
• 3.1. Adeguati assetti e circolazione d’informazione fra i gruppi ......................................................60
• 3.2. La capogruppo ed il diritto all’informazione sulle sue controllate ...........................................60
• 3.3. Regolamento di gruppo ed assetti adeguati ...............................................................................62
• 3.3.1. Contratto di dominazione .......................................................................................................63
• 3.3.2. Istituire il regolamento di gruppo ...........................................................................................64
• 4. Istituire gli assetti adeguati nei gruppi ..........................................................................................65
• 4. 1. Diritto o dovere di istituire assetti adeguati per la capogruppo? ..............................................66
• 4.2. L’organo amministrativo delle capogruppo istituisce gli assetti adeguati ...............................65
• 4.3. L’organo di controllo ................................................................................................................68
• 4.4. I vantaggi compensativi ............................................................................................................69

Conclusioni .................................................................................................................71

Bibliografia ................................................................................................................79

Giurisprudenza ..........................................................................................................83

Introduzione

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Nel disciplinare la complessa materia della riforma del diritto della crisi d’impresa, il legislatore, che precedentemente era definito come diritto fallimentare, ha introdotto una serie di novelle e ha modificato l’articolo 2086 c.c.

La disciplina dominante ante-riforma 2019, era ancora tributaria di una concezione giuridica espressamente punitiva dell’evento fallimento, ciò era dovuto al contesto in cui tale orientamento nacque: la crisi bancaria degli anni ’30-’31, sintetizzata dall’ex presidente della Com.it., Raffaele Mattioli, in questo modo: “Alla vigilia della crisi del 1930-31, la struttura delle grandi banche italiane di credito ordinario aveva subito trasformazioni, o meglio deformazioni 'stupende'.

Il grosso del credito da esse erogato era fornito ad un ristretto numero di aziende, un centinaio, che con quell'aiuto avevano potuto svilupparsi notevolmente, ma che ne dipendevano ormai al punto da non poterne più fare a meno. In altre parole, erano sotto il controllo delle banche, i cui impieghi in quel gruppo d'aziende assorbivano, a loro volta, tutti i fondi da esse raccolti, più parte non trascurabile del risconto (la clientela 'minore' era di scarso rilievo). La fisiologica simbiosi si era mutata in mostruosa fratellanza siamese. Le banche erano ancora banche 'miste' sotto l'aspetto formale, ma nella sostanza erano divenute banques d'affaires, istituti di credito mobiliare legati a filo doppio alle sorti delle industrie del loro gruppo. Né basta: per salvaguardarsi, diciamo così, dai fin troppo ovvi pericoli di questa situazione le banche avevano ricomprato praticamente tutto il loro capitale: possedevano se stesse attraverso il possesso delle finanziarie da esse create per assicurarsi 'il controllo' del loro capitale. Una prima deformazione ne provoca un'altra. La fratellanza siamese portava al catoblepismo”.

1 MATTIOLI, in AA.VV., Giuffrè, 1962, pp. 226 ss. I problemi attuali del credito, I fidi nelle aziende di credito,

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Da un simile contesto emerse anni dopo, la legge fallimentare del 1942, in cui si pensava che l’evento fallimento, fosse sempre espressione di cattiva gestione, se non di affarismo e dunque l’imprenditore andasse punito con un regime giuridico che di fatto ne escludeva la possibilità di rinserimento economico nel mondo degli affari. Una concezione angusta, che se giustificabile nel periodo coevo della grande crisi del ‘29, risultava già negli anni settanta profondamente inattuale.

Nel 1979, con l’approvazione della legge Prodi, si permetteva all’imprese, che versavano in cattive condizioni economiche, o di fatto fallite o comunque non in grado di garantire il pagamento delle proprie obbligazioni verso i creditori sociali, tramite contributi pubblici, di proseguire con l’attività d’impresa. Una legge dunque non tesa a superare l’impianto normativo dettato dal legislatore fascista, ma esclusivamente ad attenuare una possibile ondata di fallimenti. Tale espediente normativo, fu poi abrogato dal governo Prodi I, nel 1998, perché incompatibile con competition law europea che vieta aiuti di Stato.

Fu solo nel 2019 che il codice della crisi operò una rivoluzione copernicana in tema di diritto fallimentare: innanzitutto il fallimento veniva sostituito con “crisi”, ossia l’inadempimento probabile, visto il crescente squilibrio economico, finanziario e patrimoniale causato da perdite a cui l’impresa è soggetta, di obbligazioni future nell’arco dei 6 mesi successivi, da distinguere dal concetto d’insolvenza, ovvero l’inadempimento delle obbligazioni correnti, in cui i flussi di cassa disponibili sono attualmente insufficienti.

Quindi la nuova disciplina è tesa a tutelare il bene impresa, piuttosto che punire l’imprenditore, in quanto le fluttuazioni di mercato, possono facilmente mettere in difficoltà l’attività d’impresa o addirittura minacciarne la continuità aziendale.

2 AA.VV. Donzelli, Roma, 2001, p. 12. Storia del capitalismo italiano: dal dopoguerra a oggi,

3 AA.VV. p. 12. Storia del capitalismo italiano, cit.,

4 Cassazione civile, sez. I, 06 febbraio 2018, n. 2810. Diritto della crisi d’impresa,

5 AA.VV. Il Mulino, Bologna, 2023, p. X.

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L’ambizione del complesso quadro normativo, andatosi a creare, dal 2019 in poi, sembra covare una diversa ambizione: ovvero predefinire un complesso di strumenti di natura contabile, amministrativa e quindi gestoria, i cosiddetti assetti adeguati, congrui a prevenire la crisi, attraverso una puntuale e veritiera circolazione dell’informazioni nell’impresa o nel gruppo d’imprese.

In questa breve trattazione si evincerà come lo sforzo del legislatore, teso a raggiungere un tale traguardo, si articoli fra: 1) ammodernamento della disciplina codicistica, articolo 2086 c.c. in particolare: 2) adattamento di principi e norme di derivazione anglosassone, la “business judgment rule”; 3) l’estensione dell’applicazione dei principi degli assetti adeguati anche alle grandi holdings moderne.

Infine, nelle conclusioni si considererà il quadro normativo vigente nel contesto storico appena precedente ed infine una valutazione finale del primo in relazione ai desiderata che ne hanno informato tale riforma.

6 Vedi rispettivamente il capitolo I, II e III del seguente elaborato.

7 Vedi la conclusione di tale elaborato.

Capitolo I - La disciplina degli assetti adeguati

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Sommario

Sommario. 1. Evoluzione storica di una disciplina. - 1.1.1. Il dovere di istituire assetti adeguati nella legislazione speciale. - 1.1.2. Gli articoli 2381 e 2403 c.c. e la riforma del diritto societario del 2003. - 1.1.3. I commi 3 e 5 c.c. dell’articolo 2381. - 1.1.4. Il contributo dell’articolo 2403 c.c. - 1.1.5. Governance monistica e dualistica ed assetti adeguati. - 1.1.6. L’importanza del comma 2 dell’articolo 2086. - 1.1.7. Le novità introdotte dall’articolo 3 del CCII. - 2. L’assetto adeguato nella sua dimensione organizzativa, amministrativa e contabile. - 2.1.1. Il concetto di assetto adeguato. - 2.1.3. Assetto adeguato e funzione amministrativa e contabile. - 2.2. Adeguatezza dell’assetto in relazione alla dimensione dell’impresa. - 2.3. L’assetto adeguato fra crisi aziendale e perdita della continuità aziendale. - 2.4. Il concetto di crisi nella scienza dell’economia aziendale.

1. Evoluzione storica di una disciplina

Il d.lgs. 12/01/2019 ha riformato il diritto della crisi d’impresa, in particolare modificando la rubrica “Direzione e gerarchia nell’impresa” contenuta nell’art. 2086 c.c., introducendo il concetto di “Gestione dell’impresa”.

Seppur l’imprenditore conserva il proprio status giuridico di capo dell’impresa e di posizione apicale all’interno della gerarchia della stessa, consacrata nel primo comma, viene introdotta una nuova clausola di valore ed applicazione generale nel secondo comma: il dovere di istituire assetti adeguati ovvero l’imprenditore ha giuridicamente il dovere di istituire un complesso di assetti siano essi organizzativi, contabili ed in generale amministrativi adeguati alla tipologia e dimensione dell’impresa per rilevare tempestivamente un’ eventuale crisi dell’impresa o perdita di continuità aziendale. Inoltre, dovrà adoperare senza indugio lo strumento più atto previsto dall’ordinamento per il superamento della stessa.

Tuttavia è necessario ribadire come: il dovere di istituire assetti adeguati fosse già presente nell’ordinamento italiano, ma solo nella legislazione speciale ossia bancaria, finanziaria e per estensione societaria.

8 MONTALENTI, codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Giur. comm., I, Giuffrè, Milano, 2020, p. 836.

9 AZZICONE, L’art. 2086 c.c.: uno sguardo d’insieme, in Gli assetti organizzativi dell’impresa, Quaderno 18, Roma, 2022, pp. 22 ss.

1.1.1. Il dovere di istituire assetti adeguati nella legislazione speciale

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Sia l’articolo 2082 che l’articolo 2555, i quali, rispettivamente, fondano il concetto giuridico d’imprenditore d’azienda elevano il principio organizzativo come caratteristica indefettibile di entrambi per distinguere l’imprenditore dal lavoratore autonomo.

Tuttavia, il principio organizzativo fu effettivamente valorizzato dal legislatore nel suo lato applicativo solo a partire dagli anni ’90, ma solo negli ordinamenti speciali: infatti la primazia nella disciplina codicistica verteva sulla professionalità ed economicità piuttosto che sull’organizzazione.

Intervenendo nel 1985 con il d.lgs. n. 385 che riordinava la materia bancaria e creditizia, nell’articolo 53. Co. 1, lett. d consentiva alla Banca d’Italia di adottare disposizioni generali sugli adeguati assetti organizzativi.

Con l’adozione del d.lgs. 58/1998, in particolare l’articolo 149, il collegio sindacale veniva investito del potere di vigilare sia sull’adeguatezza che sull’ affidabilità degli assetti adeguati tanto amministrativi che contabili della struttura societaria.

Il legislatore intervenne nell’ambito delle società finanziare e bancarie più in generale per garantire una maggiore tutela del risparmiatore, diritto che sembrava assumere un interesse nazionale primario. In particolare è al controllo interno che era affidato tale compito.

La riforma del diritto societario del 2003 sembrò giovare dell’estensione a diritto comune dell’articolo 179 del TUF sull’obbligo di vigilare da parte dei sindaci sulla adeguatezza degli assetti tanto amministrativi che contabili.

Al fine di garantire tuttavia una maggiore garanzia proprio per i risparmiatori, l’ordinatore introdusse la responsabilità degli enti per illeciti di natura amministrativa derivanti da reato, attraverso il d.lgs. 231 del 2001. L’articolo 6, comma 1, lettera dispone un esimente dall’applicazione delle sanzioni amministrative per le società che abbiano adottato assetti adeguati, purché compiuti da soggetti apicali, mentre l’articolo 7, comma 2 ai soggetti subordinati all’alta direzione. Tuttavia non è obbligatorio nell’ottica di prevenire tali reati infatti l’obbligo dell’adozione degli assetti adeguati: la mancanza determina solo un maggiore rischio di essere sottoposto alla responsabilità per illeciti amministrativi degli enti derivante da reato.

10 BIANCA, in Giuffrè, Milano, 2002, p. 84. Le norme positive, Trattato di diritto civile,

11 AMBROSETTI, Diritto penale dell’impresa, Zanichelli, Torino, 2022, pp. 68 ss.

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Il legislatore ha teso intervenire nei tanti rivoli normativi del diritto societario, in particolare nella disciplina delle società pubbliche, nonostante l’ampia riforma del diritto societario del 2003. Con il d.lgs. del 2016 numero 175, l’articolo 6 prevede che le società a controllo pubblico debbano assumere “specifici programmi di valutazione del rischio aziendale”, mentre l’inserimento di una “general data protection regulation” nell’articolo 24, impone misure di natura, sempre organizzativa, adeguate per garantire un trattamento conforme al modello legale dei dati personali.

Dalla legislazione speciale in materia bancaria, finanziaria e societaria speciale si evince come l’obbligo di assumere assetti adeguati fosse non già una rivoluzione introdotta dal nuovo articolo 2086, bensì una necessità, emersa primariamente dove la tutela di alcuni interessi nazionali, particolarmente meritevoli, fosse sentita prioritaria dal legislatore, su tutti il risparmio. Merita una trattazione più particolareggiata il riformato diritto societario negli articoli 2381 e 2403 operati dalla riforma societaria del 2003.

1.1.2 Gli articoli 2381 e 2403 c.c. e la riforma del diritto societario del 2003

Il d.lgs. numero 6 del 2003, ha modificato gli articolo 2381 e 2403 c.c.: il primo disciplina l’amministrazione della società, mentre il secondo il collegio sindacale operante nelle spa, sul tema, rispettivamente in relazione agli articoli, degli adeguati assetti amministrativi e sulla vigilanza degli stessi.

1.1.3. I commi 3 e 5 c.c. dell’articolo 2381

Il comma 3 dell’articolo 2