Schema di Diritto processuale penale

Esame procedura penale

Parte I: i principi

Capitolo 1: sfondi

Uno dei capostipiti della Scuola classica, Francesco Carrara, definiva il processo penale come «una serie di atti solenni, coi quali certe persone a ciò legittimamente autorizzate, osservato un certo ordine e forma determinata dalla legge, conoscono dei delitti e dei loro autori, affinché la pena si storni dagli innocenti e si infligga ai colpevoli».

Richiamano l’attenzione sul processo come fenomeno regolato: regolato da norme, secondo forme. Siamo in effetti di fronte ad una delle caratteristiche eminenti del processo penale; il senso delle forme è tale da far emergere anche un aspetto spettacolare e liturgico (un sinonimo di processo è “rito”, che viene da ritus, cerimonia): si pensi al dibattimento del processo accusatorio statunitense, che non per caso ha ispirato un cospicuo filone della cinematografia hollywoodiana; o, più vicine a noi, alle toghe indossate da magistrati ed avvocati, che mostrano appunto un profilo cerimoniale: l’udienza è una «specie di sacra rappresentazione, colla sua liturgia e i suoi paramenti».

Regole e forme nel processo

Ma a cosa servono, nel processo, regole e forme?

1. Un primo scopo è legato al significato etimologico del termine processo: processus evoca l’idea d’una via, d’un cammino, d’un avanzamento; i processi sono successioni di atti che si snodano da uno stato iniziale di dubbio e marciano verso uno stato di (relativa) certezza.

Una cospicua parte delle attività che vengono compiute sul teatro del processo si presta ad essere interpretata proprio in questa chiave: «le parti che hanno agito, coloro che si sono trovati attorno all’azione o nelle situazioni obiettive derivate dall’azione, o testimoni delle modificazioni che l’azione come un piccolo esplosivo ha portato nella realtà, i tecnici che sono competenti a giudicare di queste situazioni e modificazioni, i giuristi che hanno la capacità di esprimere in modo riflesso e razionale le pretese e le difese immediate delle parti e degli imputati; gli ausiliari che assistono il giudice in questo raccogliere tutte queste cose e questi elementi, il giudice stesso, non sono altro che persone le quali si fermano a ripensare quello che è già stato, a fermare e a rivivere il già vissuto».

La verità processuale non può infatti essere affermata sulla base di un’osservazione diretta (il reato, come si diceva, è un evento passato); vi si perviene sulla base di “segni” che sono stati lasciati nel presente da quel fatto ormai trascorso: questi «eventi presenti interpretabili come segni di eventi passati» sono le prove. Per arrivare dal fatto probatorio del presente al fatto del passato, il giudice deve compiere un’illazione; e in quest’illazione (normalmente, in ogni processo se ne fanno tante) s’annida il rischio dell’errore.

Una definizione magnifica mette in luce questi tratti: il processo è una «ricerca ordinata di verità»; e l’attività del giudice, dal canto suo, sotto alcuni aspetti ricorda quella dello storico.

Il processo si distingue da altre forme di conoscenza soprattutto perché implica l’uso della forza.

2. Una seconda funzione delle regole, che mirano ad imbrigliare l’uso della forza, stabilendo dove, come, quando possa legittimamente esplicarsi; in questo modo le regole tracciano un limite all’autorità e al potere soverchiante dello Stato, scongiurando o almeno riducendo il pericolo dell’arbitrio e della sopraffazione: «intuito degli ordinamenti procedurali.

Per esempio, quando l’art. 526 comma 1 bis stabilisce che «la colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’esame da parte dell’imputato o del suo difensore», lo fa perché vuole tener conto della dignità dell’imputato, trattarlo come un cittadino libero, che ha diritto d’essere ascoltato, di far valere le sue ragioni, di guardare in faccia chi lo accusa e di fargli domande.

La relazione dialettica fra i “due contrari estremi” perseguiti dalle regole processuali ha portato a due conflitti, che segnano la storia della procedura penale degli ultimi decenni:

1. Il primo è un conflitto che possiamo chiamare “sincronico” e che contrappone legislatore e magistratura: quest’ultima, nel processo penale, non di rado tiene atteggiamenti esasperatamente antiformalistici, tende cioè ad aggirare le regole; il terreno delle invalidità offre l’esempio più evidente d’un fenomeno generale.
2. Il secondo conflitto potrà essere chiamato “diacronico”, e non riguarda solo l’Italia. Ne possiamo anzi registrare un esempio eclatante nell’esperienza statunitense. Nei primi giorni del novembre 2001, in un momento drammatico della storia americana, quando la nazione era pervasa dall’insicurezza, sui media s’è intavolata una tavola rotonda in cui si discuteva apertamente della legittimità della tortura per interrogare gli arrestati sospettati di essere legati ad Al Quaida. S’arriva così a mettere in discussione uno dei pilastri delle democrazie liberali: l’intangibilità del corpo di chi subisce un procedimento penale.

Chi s’avvicina allo studio di questa materia, dovrebbe considerare come suo compito principale quello di guardare le regole che incontrerà, tutte le regole, dalla più potente enunciazione della presunzione d’innocenza dell’imputato sino alla più minuta fra le disposizioni sulle notificazioni, tenendo sempre presente queste due esigenze:

• Scoprire se un reato è stato compiuto e chi ne sia il responsabile.
• Farlo sacrificando il meno possibile i diritti altrui.

Diritto e processo

In ambito penale, i nessi fra diritto sostanziale e processo sono più stretti che in altri settori dell’ordinamento. Nel diritto civile, in particolare, l’azione dei privati può da sola costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche: per trasferire un diritto reale, per contrarre matrimonio, per concludere un contratto, per disporre d’un bene mortis causa, non è necessario l’intervento d’un giudice. Invece il diritto penale vive solo nel processo: il processo servirebbe solo per applicare le sue norme.

È importante infine considerare che diritto e processo sono due componenti inscindibili della politica criminale, tanto che spesso il legislatore interviene in uno dei due rami per ottenere effetti sull’altro o per risolvere problemi nati nell’altro o per aggirare garanzie tipiche dell’altro. Un filone emblematico di questi indirizzi è rappresentato dalle fattispecie incriminatrici che vengono pensate e costruite in funzione del processo.

L’esempio più ovvio viene dai reati contro l’amministrazione della giustizia, ma ce ne sono molti altri. Pensiamo ai reati di sospetto (quali gli artt. 707 e 709 c.p.): un determinato comportamento viene punito non perché sia in sé dannoso o pericoloso, ma perché lascia presumere l’avvenuta o la futura commissione di altri reati, che non si è riusciti a dimostrare; in questi casi l’incriminazione punta a risolvere un problema processuale, una questione d’onere probatorio.

Diritto processuale penale e procedura penale

La materia che stiamo studiando oscilla tra due denominazioni: “diritto processuale penale” e “procedura penale”.

• Da una parte, “procedura” mette l’accento su un cammino, un percorso, un’attività, mentre “diritto” evoca un mondo di valori, limiti, esigenze da salvaguardare; la prima in qualche misura evoca un «processo deteriore», la “processura” a cui erano rivolte le trattazioni dei secoli andati, lo strumento malleabile affidato all’onnipotenza dell’inquisitore; il secondo allude ad un congegno preciso, regolato, che incontra limiti effettivi, rappresentati appunto dai diritti.
• Dall’altra parte, il diritto processuale penale è una branca del sapere che studia, con metodo tecnico, un fenomeno normativo, ossia la regolamentazione legale alla quale soggiace l’attività del ius dicere in materia criminale; non tanto il processo dunque, quanto le norme che regolano il processo.

Da entrambi i punti di vista, procedura è un termine completo.

Capitolo II: modelli e concezioni

Sezione I: matrici storiche e culturali

La persistente vitalità dell’antitesi tra modello accusatorio e inquisitorio nel processo penale

Il criterio di classificazione di gran lunga più diffuso e longevo punta sull’antitesi tra modello accusatorio e configurazione inquisitoria del processo penale.

Formule a loro volta echeggiate dall’art. 111 comma 1 della nostra Costituzione; la disposizione di principio introdotta alle soglie di questo secolo, pretende che la giurisdizione si attui mediante il “giusto processo”: espressione ritenuta assimilabile a quello di fonte convenzionale dagli stessi suoi compilatori e da una copiosa letteratura in materia.

In assenza di solide elaborazioni sistematiche o dogmatiche, il ragionamento è orientato ad una sorta di «sincretismo pragmatico», ove il richiamo alla tutela dei diritti fondamentali assicurata dai principi (secondo la concezione idealistica, tendenti ad avere portata assoluta) si combina con l’attenzione specifica all’insieme di fattori coinvolti nel caso concreto.

In materia penale esso va garantito al massimo livello, essendo in gioco il bene supremo della libertà personale; ciò vale ad escludere interpretazioni restrittive della formula, ma il responso finale sul rispetto o l’inosservanza del principio dipende pur sempre dalla considerazione della singola vicenda processuale nella sua «globalità». A contare, in definitiva, è l’equilibrio del processo visto nella sua interezza; impostazione che dà al modo di intendere i rapporti processuali una conformazione non tanto binaria e rigida, com’è stato per lungo tempo, quanto poligonale e duttile.

Genealogie culturali del processo penale moderno: la contrapposizione di origine illuminista tra modello accusatorio e archetipo inquisitorio

Se accostiamo il processo penale come eminente problema politico-culturale, dell’indagine storica rileva non tanto la parata delle molteplici regolamentazioni giuridiche ricevute dal medesimo nel corso del tempo ed entro aree territoriali definite.

Piuttosto, il punto di partenza va convenientemente fissato nel maturarsi della consapevolezza che l’organizzazione del processo penale rappresenta – riprendendo un fortunato adagio – «l’indice più sicuro» per misurare il «grado di civiltà e di politica libertà» riscontrabile all’interno di ciascun ordinamento sociale; un «sismografo» capace di registrare con la massima esattezza l’altalenante equilibrio tra le ragioni dell’individuo e le pretese della collettività che stanno alla base degli assetti costituzionali moderni.

Senza dubbio tale conquista intellettuale è frutto dell’illuminismo; di quel periodo cruciale della storia, cioè, cui risalgono i fondamenti ideologici del sistema penale così come lo conosciamo, nel quale siamo vissuti finora e che preferiremmo non abbandonare.

La svolta si produce a partire dalla denuncia delle degenerazioni subite nella prassi dalle procedure straordinarie che la legislazione delle monarchie cinquecentesche aveva introdotto per accelerare il corso della giustizia a scopi repressivi, abbattendo le già ridotte opportunità della difesa nell’assetto regolare del rito inquisitorio.

La struttura inquisitoria del processo, impostasi su larga scala col trascorrere dei secoli, diviene bersaglio d’una serie di censure che ne demoliscono i pilastri. Formidabile l’attacco di Voltaire, la sua critica delle istituzioni d’antico regime, scalava l’intera procedura, vista in se stessa e unitariamente quale trappola per l’innocente. La censura coinvolgeva il metodo scritto e segreto nella raccolta delle prove, le preclusioni all’assistenza dell’avvocato, sino a soffermarsi sul momento del confronto diretto tra accusato e testimoni, bensì previsto, ma di fatto relegato a mera formalità e lasciato per di più all’arbitrio del giudice.

Così, il processo inquisitorio è identificato con l’inizio dell’indagine d’ufficio, spesso a seguito di delazioni anonime, unitamente al carattere segreto della stessa rispetto al sospettato e alla collettività. La scrittura è dunque prevalente, poiché quei verbali influiscono sulla decisione finale sino a pregiudicarne l’esito. La posizione centrale è occupata dal giudice inquirente, che procede autonomamente alla ricerca e all’acquisizione delle prove, vincolato all’accertamento della verità (oggettiva, rivelata dall’evidenza) da un sistema rigido, gerarchico di precetti legali nella valutazione probatoria e in funzione di questa abilitato alla tortura del sospettato (solitamente ristretto nella libertà) affinché confessi.

Il processo accusatorio si connota, all’opposto, per la distinzione tra la figura del giudice incaricato della decisione e quella dell’accusatore (nel modello puro, l’azione penale è esercitata da privati cittadini), cui compete l’onere di contestare con chiarezza all’imputato il fatto di reato, nonché di provarne la colpevolezza. Il principio dell’oralità soppianta quello inquisitorio della scrittura, nel senso che il rito si svolge sotto forma di dibattito tra accusa e difesa in posizione di reciproca parità, davanti ad un giudice tendenzialmente privo di poteri istruttori e chiamato a valutare le prove addotte dalle parti, alla cui formazione assiste direttamente (principio di immediatezza), in base al proprio libero convincimento. L’udienza è pubblica, in modo che i cittadini controllino come viene amministrata la giustizia scoraggiando gli abusi.

La condizione dell’imputato durante il processo, almeno di regola, è quella di persona libera, mentre l’esercizio residuale dei poteri coercitivi, vissuto come “immoralità necessaria”, rimane subordinato a rigorosi presupposti che ne mantengano la compatibilità con il principio della presunzione d’innocenza.

L’ideale accusatorio e la legalità del processo a difesa dell’innocenza dell’imputato

Si afferma la forte propensione alla legalità processuale intesa come vincolo per il giudice ai precetti formali nel modo di condurre innanzi il rito penale. Gaetano Filangieri difese con forza la necessità di adottare un sistema accusatorio rigidamente regolato dalla legge, di modo che fosse garantita al massimo la tutela dell’innocente e la difesa dell’accusato.

La regola principe del processo, esaltata dalla struttura del modello accusatorio e svilita dalle procedure inquisitorie: la presunzione di innocenza dell’imputato.

La legislazione del pericolo postrivoluzionario e il compromesso della codificazione napoleonica

La produzione legislativa susseguente alla Rivoluzione francese si ispirò ai principi elaborati dal pensiero illuminista, tracciando le linee del nuovo processo penale con l'intento di ridurre il predominio dell'autorità, caratteristico dell'assolutismo appena abbattuto, a tutto vantaggio dei diritti dell'individuo finalmente riscoperti e solennemente proclamati nella Dichiarazione del 1789.

Si è soliti individuare nei due Decreti varati a breve distanza (1789-'91) dall'assemblea costituente francese – pur con le opportune cautele – il preludio e la realizzazione rispettivamente di quel sistema processuale a forte impronta accusatoria che era stato a lungo evocato dalla dottrina illuminista sulla scorta del mito dell'antichità classica e soprattutto dell'esempio inglese;

Per tale ragione ogni sistema così concepito viene definito «misto», termine che non riesce a celare la natura prevalentemente inquisitoria dell'insieme. Se il sistema consente – come il code d'instruction criminelle – di attribuire valore di prova a tutti o quasi gli atti raccolti nella fase preliminare dagli organi incaricati del perseguimento penale, in assenza della difesa, l'oralità del dibattimento scade a mera facciata e dei canoni accusatori restano solo le sembianze, giacché tra i quei interessi in gioco è quello dell'autorità a godere del massimo vantaggio.

L’autoritarismo del codice processuale fascista

Se la garanzia dell’individuo consiste nella fiducia a che l’ordinamento decida di mantenere limitato l’esercizio del proprio potere di compressione dei diritti, il problema per le libertà di ognuno nasceva dal fatto che, con l’avvento della dittatura, tale volontà di temperamento non sussisteva più e a prevalere, anzi, era l’opposta tendenza vessatoria nei confronti dell’imputato.

Le corrispondenti soluzioni normative puntano sul collaudato schema del processo “misto”, bipartito tra fase dell’istruzione e successivo dibattimento. La prima è a sua volta distinta nelle due specie, sommaria e formale, rispettivamente condotte dal pubblico ministero, figura di magistrato allora posta alle dipendenze del governo, e dal giudice istruttore, autorità dotata di amplissimi poteri che si ammanta di imparzialità pur essendo condizionata nel suo operato dalla funzione investigativa.

Sezione II: dalla Costituz