Schema di Diritto processuale civile

Procedura civile 1 vol. 1

Capitolo 1: L’attività giurisdizionale

1. Il diritto processuale civile e la definizione dell’attività giurisdizionale: criterio della funzione e criterio della struttura

“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Art. 24.1 Cost.

Il giudizio è un’attività: l’agire, messa in moto da un’iniziativa, configurata per tutti, che procede verso la tutela dei diritti e interessi legittimi.

Processo: fa riferimento a questo figurato “procedere”.

Codice di procedura civile (cpc): insieme di norme che descrivono e disciplinano tale attività del “procedere” – cioè il processo civile – chiamata “giurisdizione civile”.

Diritto processuale civile: branca della scienza giuridica che studia la disciplina del processo civile, contenuta in quel gruppo di norme giuridiche per la maggior parte inserite nel cpc.

Norme giuridiche. Le norme sono giuridiche in quanto qualificano determinati comportamenti umani come:

• Doverosi;
• Leciti;
• Idonei a produrre determinati effetti giuridici, configurando in capo ai soggetti situazioni di dovere, facoltà o potere.

L’attività giurisdizionale può essere conosciuta sotto il duplice profilo:

• Funzione della sua o scopo (a cosa serve?);
• Struttura della sua (come opera? Che effetti produce?).

I due criteri devono coordinarsi tra loro: nel dettare le norme il legislatore sceglie le caratteristiche strutturali più idonee al conseguimento della funzione.

2. La nozione della giurisdizione, o attività giurisdizionale, dal punto di vista della funzione. Il normale presupposto della lesione e l’attuazione dei diritti in via secondaria e sostitutiva

A che serve l’attività giurisdizionale, globalmente considerata? Alla tutela dei diritti; ciò deriva da:

• Art. 24.1 Cost.;
• Art. 2907 c.c.: “Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria ordinaria”.

Cosa significa “tutela dei diritti”? La tutela giurisdizionale dei diritti consiste in una reazione alla loro violazione, nel senso di impedirla o di eliminarne gli effetti nei limiti del possibile.

Caratteristiche dell’attività giurisdizionale:

• Strumentalità;
• Sostitutività.

Natura strumentale. L’attività giurisdizionale è strumentale rispetto ai diritti che vuol tutelare, perché è lo strumento per la loro attuazione se questa non si verifichi spontaneamente.

Poiché i diritti da attuare sono la materia sostanziale dell’attività giurisdizionale, si delinea la contrapposizione tra due sistemi di norme:

• Diritto materiale o sostanziale;
• Diritto formale o strumentale, cioè processuale.

Le norme sostanziali disciplinano direttamente, cioè in via primaria, determinati comportamenti considerati idonei a soddisfare interessi ritenuti meritevoli di protezione.

Se la tutela primaria non si rivela sufficiente, cioè la norma sostanziale viene violata, si ricorre alle norme processuali, che apprestano i mezzi per l’attuazione della tutela secondaria o giurisdizionale.

Natura sostitutiva: caratteristica dell’attività giurisdizionale secondo la quale gli organi giurisdizionali si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il comportamento previsto dalle norme sostanziali in via primaria, per attuare in via secondaria la protezione di interessi che sta alla base della norma sostanziale. Il diritto processuale realizza indirettamente e in via sostitutiva la medesima protezione di interessi che sta alla base del diritto sostanziale.

Questa “sostituzione” non è imposta dalla logica, né dalla natura delle cose, ma piuttosto da quel postulato di ogni forma di vita socialmente organizzata che va sotto il nome di divieto dell’autodifesa: la tutela giurisdizionale come protezione sostitutiva deriva dal fatto che l’ordinamento vieta al singolo di farsi giustizia da solo.

Lite: nel senso tecnico, non è altro che la posizione di contrasto che due o più soggetti assumono rispetto ad un diritto; appare evidente che tale posizione di contrasto in tanto sussiste in quanto si postula da uno o più di quei soggetti la lesione di una norma sostanziale ad opera degli altri.

3. I casi di attività giurisdizionale senza previa lesione

In alcuni casi la legge configura l’attività dell’organo giurisdizionale indipendentemente dal fatto che si sia o meno verificata una violazione di norme.

Le attività giurisdizionali che prescindono dalla violazione sono:

• Attività giurisdizionale costitutiva necessaria;
• Accertamento mero.

Giurisdizione costitutiva necessaria

L’ordinamento sottrae all’autonomia dei singoli la piena disponibilità di determinate situazioni giuridiche, laddove influiscono su interessi non esclusivi del singolo: la costituzione, modificazione o estinzione di tali situazioni non può avvenire che attraverso l’opera dell’organo giurisdizionale. Es. non si può disporre negozialmente del rapporto coniugale, di filiazione, o della propria capacità di agire; si può solo, in determinate circostanze previste dalla legge, ottenere la separazione, il disconoscimento della paternità o l’interdizione, effetti costitutivi realizzabili esclusivamente ad opera dell’organo giurisdizionale, che ha il previo compito di riscontrare l’esistenza delle circostanze richieste.

Giurisdizione costitutiva necessaria (o a necessario esercizio giudiziale): tipo di attività giurisdizionale che ha per oggetto i diritti sostanziali alle modificazioni giuridiche attuabili solo dal giudice (“costitutiva” in senso ampio, comprensiva della modificazione e dell’estinzione).

Diritti potestativi: così parte della dottrina definisce i diritti alla modificazione giuridica.

Giurisdizione costitutiva non necessaria: attività che permette di attuare degli effetti costitutivi che avrebbero potuto essere attuati anche indipendentemente dall’opera dell’organo giurisdizionale.

Es. obbligo di contrarre, assunto con un contratto preliminare, rimasto ineseguito ed attuabile con sent. costitutiva art. 2932 c.c.

Mentre quando l’attività giurisdizionale costitutiva è necessaria, tale esigenza o bisogno, è in re ipsa, ossia nel fatto stesso che si sono verificate quelle circostanze che introducono la possibilità della modificazione giuridica attraverso l’insostituibile intervento dell’organo giurisdizionale.

Accertamento mero

Contestazione. L’esigenza di attività giurisdizionale nasce da una contestazione, nel senso di:

• Contestazione di un altrui diritto che si considera inesistente (es. soggetto che, ancora prima della scadenza del suo debito, nega di essere debitore);
• Vanto di un proprio diritto nei confronti di un soggetto che lo ritiene inesistente (es. soggetto che si vanta creditore).

Si tratta di una situazione che non è ancora di violazione ma potrebbe divenirlo. L’ordinamento offre lo strumento per eliminare questa incertezza circa l’esistenza del diritto.

“Mero”: indica che la funzione dell’accertamento, che è caratteristica dell’intero settore dell’attività giurisdizionale di cognizione, qui si presenta senza la sovrapposizione di altre funzioni.

4. L’attività giurisdizionale dal punto di vista della struttura

A) La cognizione e i suoi caratteri strutturali tipici: l’attitudine a dare luogo alla cosa giudicata formale, e quindi, alla cosa giudicata sostanziale salva l’alternativa per pronunce meno stabili e più rapide; l’imparzialità del giudice e la posizione di uguaglianza delle parti

Il cpp disciplina diversi tipi di attività giurisdizionale, ciascuna con caratteristiche strutturali e funzioni diverse. Iniziamo con quella più importante: l’attività di cognizione.

Disciplina. Contenuta:

• Disposizioni generali, Libro I “”: contiene norme applicabili ad ogni tipo di attività, ma in realtà dettate con particolare riferimento alla cognizione;
• Del processo di cognizione, Libro II “”.

E per alcuni aspetti particolari:

• Processo di esecuzione forzata, Libro III “”.
• Procedimenti speciali, Libro IV “”.
• Leggi speciali.

Quali sono le caratteristiche strutturali proprie della cognizione? Il sistema vuole che queste caratteristiche siano esattamente quelle che consentono all’attività di cui trattasi di meglio conseguire la sua propria funzione o scopo.

Le regole astratte divengono concrete nel momento in cui si verifica uno di quei comportamenti o fatti presi in considerazione e valutati in astratto dalle norme stesse; nel momento in cui si verifica uno di quei fatti che, in quanto presi in considerazione come idonei a concretare o costituire i diritti, sono chiamati “fatti costitutivi dei diritti”.

La funzione dell’attività di cognizione è una funzione di accertamento, o meglio, di determinare la certezza dell’esistenza o inesistenza di un diritto.

Certezza obiettiva. Si deve trattare di una certezza non esclusiva di un singolo, ma obiettiva, fatta propria dall’ordinamento e tale da permettere che la regola possa essere imposta a tutti.

Chi è il soggetto il cui convincimento può divenire certezza obiettiva dell’ordinamento? Ovviamente l’organo che è al centro dell’attività giurisdizionale di cognizione, ossia il giudice.

Giudice. È il giudice il soggetto il cui convincimento può divenire certezza obiettiva dell’ordinamento. Il convincimento è il risultato di un giudizio, attraverso l’interpretazione della norma astratta e il riscontro dei fatti costitutivi del diritto.

Il convincimento soggettivo del giudice può obiettivarsi, cioè divenire certezza fatta propria dall’ordinamento, quando si forma sulla pronuncia del giudice una situazione di incontrovertibilità, la cd. cosa giudicata.

Cosa giudicata: situazione in forza della quale nessun giudice può pronunciarsi su quel diritto sul quale è già intervenuta una pronuncia che abbia esaurito la serie dei possibili riesami.

Questo esaurimento si verifica:

• Sia se si siano svolti i diversi gradi di giurisdizione (vi sono due gradi di giurisdizione – giudizio di primo grado e giudizio di appello – oltre ad un ulteriore riesame di solo diritto – giudizio di cassazione);
• Sia se si sia rinunciato ad essi.

Cosa giudicata formale. La caratteristica sopraesposta è espressa dall’art. 324 cpc, dove “cosa giudicata formale”, “formale” equivale a “processuale”, poiché è una regola di diritto processuale quella che stabilisce quando nessun giudice può ulteriormente giudicare.

Cosa giudicata sostanziale. Disciplinata all’art. 2909 c.c., che prevede che fa stato a ogni effetto l’accertamento passato in giudicato tra le parti, loro eredi e aventi causa.

“Fare stato a ogni effetto” significa rendere il diritto sostanziale conforme al risultato dell’accertamento incontrovertibile, salve le conseguenze di eventuali fatti successivi (ius superveniens).

In altre parole la cosa giudicata sostanziale indica il fatto che una volta che la sent. è passata in giudicato essa per le parti è come se fosse una norma di legge, non può essere messa in discussione.

Struttura tipica della cognizione? La sua caratteristica fondamentale è quella di pervenire ad un accertamento idoneo ad assumere l’incontrovertibilità propria della cosa giudicata formale.

Imparzialità e terzietà del giudice (art. 111.2 Cost.): il giudice è equidistante dagli interessi delle parti, e si deve limitare a formulare concretamente la volontà della legge, alla quale soltanto è soggetto (art. 101).

A ciò correlato le parti debbono poter contare:

• Sulla precostituzione del giudice;
• Su una reciproca parità di trattamento;
• Sulla possibilità di svolgere un ruolo attivo per influire sull’esito del giudizio.

Imparzialità: nel senso di assoluta equidistanza dagli interessi che concretamente perseguono i soggetti che operano nel processo e che sono detti parti.

Terzietà: nel senso che il giudice non può e non deve fare altro che formulare concretamente la volontà della legge, alla quale soltanto è soggetto.

B) L’attività di esecuzione forzata

Il secondo tipo di attività giurisdizionale disciplinato dal codice di procedura civile, è quello detto di esecuzione forzata. Alla disciplina di questo tipo di attività è dedicato il libro terzo del codice, è contenuta anche la disciplina di qualche procedimento di cognizione.

Infine, numerose leggi speciali disciplinano procedimenti essenzialmente o prevalentemente esecutivi: tra queste il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Funzione. Mentre la cognizione vuol conseguire l’accertamento dell’esistenza del diritto, l’esecuzione forzata vuol conseguire l’attuazione pratica di questa regola, in via coattiva o forzata.

L’esecuzione forzata è il collegamento tra la cognizione e la realtà materiale: in questo caso non si tratta di giudicare, ma di portare ad esecuzione quanto accertato, sempre che non vi sia l’adempimento spontaneo da parte di colui che è tenuto a farlo.

Uso della forza. L’attività di esecuzione forzata, a seconda dei diritti che ha per oggetto, assume caratteri strutturali molto diversi, accomunati solo dal possibile impiego della forza per superare eventuali resistenze.

Peculiarità dell’attività esecutiva: il provvedimento del giudice è secondario, perché con l’azione esecutiva ci si pone come finalità un’attività materiale sulla base di un accertamento che è già stato fatto.

Ufficiale giudiziario. L’organo la cui attività viene in rilievo è il cd organo esecutivo, ossia l’ufficiale giudiziario. Anche la sua attività è imparziale, nel senso che attua obiettivamente il diritto senza essere mosso da alcun interesse diverso da quello proprio di questa funzione obiettiva.

C) L’attività cautelare

Disciplina.

• Disposizioni sparse nei vari libri, ma prevalentemente nel libro IV, “Procedimenti speciali”.
• Leggi speciali.

Funzione: ovviare ai pericoli che, durante il tempo occorrente per ottenere la tutela giurisdizionale, possono comprometterne il risultato (o fruttuosità), ricorrendo a determinate misure (provvedimenti d’urgenza, sequestri ecc.).

Es. mentre Tizio rivendica la proprietà di un determinato bene, Caio lo aliena ad un terzo. Vi sono delle misure che rendono inefficaci le alienazioni.

Funzione non autonoma, ma strumentale rispetto a quella della cognizione o dell’esecuzione, o di entrambe. Non ha propri caratteri strutturali, ma, a seconda dei casi, quelli propri della cognizione e/o dell’esecuzione.

Si tratta di:

• Riscontrare l’esistenza dell’esigenza di tutela e dei pericoli che la minacciano. Attività assimilabile a quella di cognizione, si parla di sommaria cognizione (in contrapposizione alla cognizione piena);
• Attuare sul piano concreto le misure di cautela. Attività analoga a quella dell’esecuzione.

D) La giurisdizione volontaria

Disciplina. Contenuta nel libro IV, ma anche negli altri libri e in leggi speciali ed è caratterizzata dall’assenza di contestazione (jurisdictio inter volentes).

Funzione diversa da quella della tutela giurisdizionale, e in certo senso prossima a quella dell’attività amministrativa: non tende ad attuare diritti, ma ad integrare o realizzare la fattispecie costitutiva:

• Di uno stato personale o familiare (es. separazione consensuale dei coniugi che deve essere omologata dal tribunale);
• Di un determinato potere (es. autorizzazione del giudice tutelare all’alienazione dei beni appartenenti al minore);
• Della vicenda costitutiva, modificativa o estintiva di una persona giuridica (es. verifiche che condizionano l’iscrizione delle spa nel registro delle imprese);
• Di altre situazioni simili.

Si distingue dall’attività amministrativa perché la giurisdizione volontaria tutela interessi privati, che solo mediamente investono lo Stato.

Si distingue dalla giurisdizione di cognizione costitutiva perché la giurisdizione volontaria, anziché accertare ed attuare diritti alla modificazione giuridica, semplicemente attua tali modificazioni, alle quali corrispondono non diritti, ma più generiche aspettative.

Caratteristiche strutturali:

• La giurisdizione volontaria è attività svolta dagli organi giurisdizionali in una posizione di imparzialità;
• La giurisdizione volontaria si conclude con provvedimenti revocabili e modificabili, con la conseguenza dell’inidoneità alla cosa giudicata.

6. Rapporti tra diversi tipi di attività giurisdizionale

Rapporto tra la funzione della cognizione e quella dell’esecuzione forzata.

Cognizione: