Diritto nella legalità costituzionale

Diritto civile libro: (il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-europeo delle fonti)

Capitolo 1: Autonomia negoziale

1. Autonomia ‹‹privata›› come dogma

Le dispute sulla natura dell’atto di autonomia, non ancora del tutto sopite, sono in gran parte anacronistiche. Si contendono il campo, in apparente contraddizione, la teoria volontaristica che considera l’atto negoziale come potere della volontà e la teoria precettiva o normativa che, con maggior forza, giustifica in modo ancora più insidioso l’autonomia come dogma.

Per la prima opinione l’atto c.d. di autonomia è vincolante in quanto espressione della volontà del soggetto, sicché è prevalente la tutela di colui il quale manifesta la volontà: il destinatario è tutelato nei limiti nei quali la volontà manifestata è conforme all’effettiva volontà del dichiarante;

Per la teoria precettiva o normativa, l’affidamento del destinatario si realizza su ciò che il dichiarante ha manifestato all’esterno, non su ciò che ha realmente voluto.

Considerare il negozio come dichiarazione normativa, autoregolamento, significa riconoscergli il ruolo di fonte di diritto che, pur se concorrente con altre, è la più diretta e spontanea e, quindi, quella maggiormente vincolante, anche sotto il profilo morale.

La corrispondenza, nella teoria volontaristica, è tra effetti voluti ed effetti giuridici, in quella precettiva è tra effetti dichiarati ed effetti giuridici.

Entrambe si fondano sul dogma dell’autonomia ‹‹privata››, in quanto si caratterizzano per la tendenza ad instaurare una assoluta o prevalente rispondenza tra volontà (reale o manifestata) ed effetti giuridici.

L’autonomia, intesa come dogma, libertà di negoziare, ovvero di scegliere il contraente, di determinare il contenuto dell’atto, di scegliere, a volte, la sua forma.

È comunque da verificare se tali libertà trovino sempre riscontro nella disciplina normativa dei singoli atti, e soprattutto nei principi generali dell’ordinamento, e se fino a che punto l’autonomia negoziale possa considerarsi impermeabile rispetto alle evoluzioni assiologiche del sistema.

2. L’atto di autonomia come atto di iniziativa. Sua integrazione

Le diverse concezioni degli atti di autonomia negoziale hanno da sempre influenzato l’interpretazione della disciplina del contratto e, più in generale, degli atti negoziali.

A lungo osteggiata, in particolare, è stata l’idea del negozio quale sintesi di auto ed eteroregolamentazione, sì che l’integrazione opererebbe non sul contenuto, ma sugli effetti negoziali, per di più in via suppletiva rispetto alla regola dettata dalle parti.

Il quadro normativo vigente, tuttavia, smentisce decisamente tale orientamento. All’art. 1374 c.c., secondo il quale il contratto obbliga le parti non soltanto a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità, si affiancano le disposizioni in tema:

• Inserzione automatica delle clausole
• Di clausole d’uso
• Di buona fede esecutiva
• Di recupero del negozio nullo

L’elemento costante nella teoria degli atti e dell’attività dei soggetti è l’iniziativa, che, in concreto, può mancare, con l’implicito rinvio a quella legale. È il potere di iniziativa e di impulso, talvolta libero, talvolta in qualche modo dovuto, a caratterizzare gli atti e le attività iure privatorum. L’atto, che pur si propone il raggiungimento di un risultato, può trovare regolamentazione in fonti eteronome.

La legislazione sociale e interventistica smentisce l’idea secondo la quale, al fine di preservare l’eguaglianza formale, è necessario garantire a ciascuno, astrattamente considerato, la garanzia dell’autoregolamentazione.

Se si lasciasse la libertà di autoregolamentazione, probabilmente il risultato sarebbe più favorevole al contraente forte: il legislatore in genere interviene per ristabilire una accettabile simmetria tra le parti.

Esempi significativi si hanno nella legislazione collegata in materia di contratti agrari, di contratti di locazione, di contratti di lavoro e in quelli di consumo, ove più ristretto, o a volte persino nullo, è lo spazio riservato all’autoregolamentazione.

L’integrazione non si esaurisce nella ′legge′ sia pure intesa in senso ampio, ma si realizza anche con gli usi e l’equità.

Sebbene possa dirsi superata la tesi che ravvisa nell’equità un giudizio extragiuridico, una valutazione soggettiva dell’organo giudicante, ancor oggi controversa è l’autonomia di suddetta fonte integrativa come la possibilità di farvi ricorso in funzione correttiva delle previsioni contrattuali.

L’evoluzione normativa e giurisprudenziale rende quantomeno anacronistiche tali posizioni. La giurisprudenza, infatti, esalta il ruolo dell’equità in attuazione del principio di solidarietà costituzionale, operante anche nei rapporti negoziali.

3. Segue. Pluralismo delle fonti normative nella costruzione del regolamento negoziale

L’integrazione contrattuale assume oggi una estensione qualitativamente diversa: l’ampliamento del sistema delle fonti ha consentito, e ancor più consentirà, un forte riequilibrio tra effetti contrattuali ed effetti “legalmente” destinati ad integrare i primi.

L’eteroregolamentazione non è affidata soltanto alla legge ′formale′, ma si realizza anche mediante l’applicazione, in via diretta, dei principi costituzionali europei.

L’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale avvalora l’idea della normatività dei princìpi, i quali concorrono a costruire e a conformare il regolamento negoziale. In riferimento al:

• Principio di solidarietà
• Proporzionalità
• Eguaglianza
• Di buona fede
• Abuso del diritto
• Di inesigibilità
• Impossibilità sopravvenuta della prestazione

Al contempo, centrale è il ruolo del diritto europeo nella costruzione della regola contrattuale.

I principi generali del diritto europeo producono conseguenze dirette sia nei rapporti giuridici caratterizzati dall’eguaglianza, sia in quelli nei quali uno o più dei soggetti coinvolti esercitano funzioni autoritative, fino a condizionare e orientare lo stesso intervento normativo sulla sfera di operatività dell’autonomia negoziale.

Da tale principio traggono origine i fenomeni del decentramento delle competenze e della pluralizzazione delle fonti normative: lo Stato è organizzazione destinata sempre più a modificarsi e ad essere correlata, come il processo di mondializzazione esige, ad altre entità sovranazionali e infranazionali.

Il contratto si apre decisamente ad una integrazione ispirata ad una doppia prospettiva; da un lato, il rispetto delle sue peculiarità, anche autonomistiche e localistiche, di fatto e di diritto e, in particolare, dello zoccolo duro della cultura giuridica nazionale rappresentato soprattutto dall’ordine pubblico costituzionale e dalle categorie valutate essenziali secondo l’educazione dei giuristi; dall’altro, l’esigenza di un’apertura transazionale verso il nuovo ius gentium.

Doppia prospettiva che resta anche quando la legge regolatrice del contratto e delle relative obbligazioni sia non quella nazionale dei contraenti, ma quella scelta dalle parti, o altra con la quale il contratto presenta il collegamento più stretto.

In queste ipotesi il fenomeno dell’integrazione non sembra possa sottrarsi ai principi e alle regole del sistema ordinamentale che, in tutto o in parte, è stato scelto come riferimento.

Quanto innanzi ridimensiona di molto la separazione tra interpretazione del contratto e interpretazione della legge quale riferimento per la sua integrazione: entrambi i procedimenti ermeneutici rappresentano aspetti di un unico processo che tende alla qualificazione della fattispecie concreta e all’individuazione della normativa (autonoma ed eteronoma) ad essa più adeguata, con il limite dell’inapplicabilità della legge straniera che abbia effetti contrari all’ordine pubblico.

4. Limiti all’autonomia negoziale

Le considerazioni svolte indicano il fallimento di quelle posizioni dottrinali che, nell’immediato dopoguerra, sostenevano l’incostituzionalità di alcune norme del codice del 1942 in quanto contrarie alla libertà di iniziativa dei privati (art. 41 Cost.).

Si discorreva di una sua profanazione dovuta a disposizioni quali l’art. 1339 c.c., che prevede l’inserzione automatica di clausole nei contratti, o l’art. 1419, comma 2, c.c., secondo il quale la nullità di una clausola non importa la nullità del contratto se la clausola invalida può essere sostituita automaticamente.

L’art. 2932 c.c., che pone a presupposto della sua applicazione, non soltanto l’inadempimento, ma anche il semplice “non adempimento” delle parti o di una di esse, non richiede la volontà di non adempiere dell’obbligato, che può derivare anche dall’impossibilità sia pure soggettiva non imputabile all’obbligato”.

La parte interessata può chiedere l’esecuzione specifica e ottenere una sentenza che ‹‹produca gli effetti›› del negozio e raggiungere il risultato concreto voluto, anche là dove l’altra parte non potesse o non volesse più raggiungerlo.

Disposizione significativa è parimenti l’art. 2597 c.c., la quale è stata per lo più applicata in maniera restrittiva, nella convinzione che l’obbligo legale a contrarre ricorra soltanto quando vi è un monopolio legale.

Il necessario bilanciamento tra tale divieto e la libertà di scelta della controparte contrattuale è operato in coerenza con la gerarchia dei valori tracciata dalla Costituzione.

Sì che la scelta di non stipulare con un dato contraente o di applicare condizioni più sfavorevoli nei riguardi di determinati soggetti risulterà legittima soltanto se ragionevole alla luce degli interessi e dei valori ravvisabili nel caso concreto.

In definitiva, chi considerava incostituzionali le disposizioni che, a vario titolo, incidono sull’esercizio dell’autonomia negoziale auspicava un ritorno al liberismo, all’economia di un mercato senza regole e al riconoscimento dell’autonomia negoziale come assoluta autoregolamentazione.

La Costituzione ha operato un capovolgimento qualitativo e quantitativo dell’assetto normativo. In quest’ordine di idee, potrebbero valutarsi possibili aperture in relazione alla rigidità di alcuni divieti, come quello del patto commissorio e degli stessi patti successori.

5. Sfera di operatività dell’autonomia negoziale

Il quadro sino ad oggi tracciato induce a rimeditare la nozione stessa di autonomia negoziale, la quale va determinata pur sempre in relazione allo specifico ordinamento giuridico e alla esperienza storica che ne individuano variamente il ruolo.

Secondo una definizione usuale, da considerare quale punto di avvio per i successivi sviluppi critici, si intende per ‹‹autonomia privata›› il potere, riconosciuto o concesso dall’ordinamento statale ad un individuo o a un gruppo, di determinare ‹‹vicende giuridiche›› in riferimento a comportamenti in qualche misura liberamente tenuti.

In via preliminare, ai fini dell’individuazione della reale consistenza del fenomeno dell’autonomia, va ridimensionata la distinzione tra natura privata o pubblica del soggetto autore dell’atto; esplicazione di autonomia è anche quella di un ente pubblico che agisca non iure imperii, ma iure privatorum.

Emerge l’angustia della tradizionale definizione dell’autonomia ‹‹privata››, intesa come potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al ‹‹privato››.

L’improponibilità di una tale nozione emerge ancor più là dove la regolamentazione degli interessi sia frutto dell’incontro di volontà di enti pubblici, talvolta previsto espressamente al fine di stimolare un proficuo coordinamento delle loro attività istituzionali.

Gli strumenti (e le relative discipline) offerti dallo ius civile, utilizzati anche e sempre più da enti pubblici, acquistano la fisionomia di strumenti (e discipline) di diritto comune, inteso quale patrimonio di esperienza svincolato dalla rigida contrapposizione ‹‹diritto privato diritto pubblico››.

Pertanto la locuzione ‹‹autonomia privata›› si mostra addirittura fuorviante: qualsiasi senso s’intenda ascrivere all’attributo ‹‹privata››, esso rischia d’ingenerare disguidi.

Quanto all’espressione, altrettanto diffusa, di ‹‹autonomia contrattuale››, essa coglie esclusivamente quell’attività che si manifesta con il compimento di un negozio bi – o plurilaterale a contenuto patrimoniale, mentre la locuzione più idonea è quella di ‹‹autonomia negoziale››, giacché è esplicativa anche dei negozi a struttura unilaterale e di quelli a contenuto non patrimoniale.

L’autonomia negoziale può esplicarsi, oltre che nella direzione della costituzione e della modificazione di situazioni giuridiche, anche in quella della loro estinzione, come avviene in senso ad alcune vicende tipiche dei rapporti obbligatori; nondimeno, essa può sostanziarsi nella posizione di vincoli particolari, come quelli di destinazione.

Non va, altresì, sottovalutato il fondamento negoziale della lex mercatoria, la quale nasce dall’autonomia e dalla libera iniziativa degli operatori nel mercato.

Ulteriore ambito nel quale l’autonomia negoziale si esplica in modo incisivo è quello latamente procedimentale che, senza esaurirsi nel campo del diritto c.d. sostanziale, si estende sia all’iter con il quale si svolge la funzione arbitrale di natura giurisdizionale, sia adoperando la scelta del diritto da applicare, sia definendo le regole che conducono alla decisione.

In assenza di un ragionevole argomento contrario, dovrebbe considerarsi che tutto sia arbitrabile, con la sola eccezione delle questioni per le quali è necessaria la presenza del pubblico ministero o per le quali la legge impone un divieto espresso che sia retto da ragioni precise e costituzionalmente rilevanti.

Per altro verso, non può sostenersi che l’autonomia negoziale sia, sotto questo profilo, all’opposto totalmente libera in ipotesi di arbitrato sui diritti disponibili, in quanto anche l’arbitrato secondo equità deve essere ispirato ai principi fondamentali del sistema.

L’autonomia negoziale può esplicarsi, inoltre, secondo modalità accertative, come dimostrato dalla diffusione del negozio di accertamento. In tal senso, si può discorrere di causa negoziale accertativa, là dove l’atto di autonomia produce l’obbligo di rispettare l’impegno modificativo del rapporto assunto da entrambe le parti o da una sola di esse: si genera, infatti, un effetto regolatorio, mentre non è escluso che l’eventuale vicenda acquisitiva conseguente abbia fonte non già nel negozio (basti pensare all’accertamento negoziale dell’usucapione), ma nella legge.

In particolare, la causa negoziale accertativa è stata identificata per lo più con causa, tuttavia, è semplicemente considerata dall’ordinamento una funzione meritevole, identificata a volte come nel preliminare di preliminare.

Se c’è un interesse ad accertare e quindi a modificare un rapporto regolamentato in maniera vincolante per le parti, questo è da considerare meritevole.

Quanto poi alla forma del negozio accertativo, se la materia è immobiliare, essa non può che essere scritta.

Le precedenti considerazioni consentono di individuare qual è il negozio di accertamento. Potrebbe esserlo il riconoscimento del debito, ma non la perizia contrattuale, né la semplice ripetizione senza alcuna modifica della situazione precedente; parimenti la determinazione dei confini, la variazione delle tabelle millesimali di un condominio realizzano un interesse all’accertamento, modificando la disciplina del rapporto giuridico, senza rappresentare né un effetto traslativo, né un effetto estintivo.

Dunque si prospettano negozi di accertamento molto differenti tra loro, con contenuti diversi, che si realizzano in svariati settori e per i quali non è possibile delineare un’unica disciplina, sì che spetta all’interprete, mediante i criteri ermeneutici della compatibilità, dell’adeguatezza e della ragionevolezza, di volta in volta saperla cogliere e individuare.

L’accertamento, ovvero la modificazione della disciplina di un rapporto, può riguardare rapporti di contenuti diversi che esigono, in termini di effettività, valutazioni diversificate.

Gli atti con i quali si realizzano non potranno che essere funzionali a tali valutazioni. Oltre al contenuto, alla forma e agli effetti, occorre allora analizzare la loro struttura e, a tal fine, distinguere i ruoli di parte e di partecipe, sì da escludere che il negozio di accertamento abbia necessariamente natura contrattuale.

Il destinatario degli effetti dell’esercizio di questo diritto, se presente all’atto, sarà unicamente partecipe, non parte; e la sua partecipazione, qualora fosse viziata, non inciderà