Settanta domande di filosofia del diritto con risposte

Quali sono le tesi del giusnaturalismo?

È una corrente di pensiero secondo la quale il diritto è ciò conforme a un diritto naturale non codificato che risiede e trova fondamento in Dio, nell’uomo o nelle regole della natura. Si può caratterizzare in due tesi:

• La prima individua principi morali e di giustizia universalmente validi e conoscibili attraverso la ragione umana.
• La seconda stabilisce che si possono definire diritto tutte le norme giuridiche che non siano in contrasto con la prima tesi.

In quali significati viene usata la parola diritto?

La parola diritto è ambigua e viene usata in 4 contesti con significati diversi:

Come vocabolo, si riferisce a regole e norme rivolte alla condotta delle persone; è relativa a regole e norme che disciplinano la repressione dei comportamenti pericolosi.

Disambiguazione:

• Per riferirsi a diritto inteso come complesso di norme o regole si parla di "diritto oggettivo" o "ordinamento giuridico".

A seconda dei contesti, "giuridico" può significare:

• Del diritto, proprio del diritto, appartenente al diritto.
• Sul diritto, riguardante il diritto, relativo al diritto.

Una norma appartenente al diritto oggettivo è chiamata giuridica, e si dice giuridico il linguaggio in cui è formulato il diritto oggettivo. Con una definizione più complessa si può definire il diritto come il regolamento dei rapporti tra gli individui di una collettività statale, assistito dalla garanzia della sua osservanza dal potere dell'autorità dello Stato, che:

• Sanziona le violazioni delle regole stabilite e "codificate" (diritto penale) dallo Stato tramite il processo penale (diritto processuale penale).
• Fissa le regole che i privati devono osservare nei rapporti tra loro (diritto civile).
• Decide con imparzialità sulle controversie tra privati tramite il processo civile (diritto processuale civile).
• Organizza i servizi pubblici e la pubblica amministrazione (diritto amministrativo).
• Facoltà dei cittadini di far rispettare le regole fissate per l'attività della pubblica amministrazione.
• Dei cittadini di contribuire secondo regole certe (diritto tributario) alle risorse necessarie al funzionamento dei servizi pubblici e della pubblica amministrazione.
• Facoltà per i cittadini di far verificare da un giudice la correttezza anche del contributo loro richiesto (processo tributario).
• Il diritto internazionale regola i rapporti tra Stati.
• Tra cittadini di Stati diversi (diritto internazionale privato).
• Le organizzazioni internazionali (diritto delle organizzazioni internazionali).

Qual è la posizione dello scetticismo etico?

È la tesi basilare del giuspositivismo, secondo la quale non esistono principi morali e universalmente validi e conoscibili per mezzo della ragione umana. Non confonderla con il pensiero giuspositivista, per il quale non è essenziale il rifiuto della prima tesi del giusnaturalismo; la concezione che vi siano principi morali ed universalmente validi non contrasta con i principi giuspositivisti, benché questi rifiutino di qualificare tali principi come norme.

Quali sono i caratteri che distinguono il diritto dalla morale?

• Gli ordinamenti giuridici disciplinando ogni sorta di comportamento hanno un contenuto tipico e differenziale: disciplinano l'impiego della forza, della coercizione fisica. Tutti gli ordinamenti normativi della condotta che chiamiamo procedure, contro quali altri soggetti, devono e/o possono fare uso della forza. Un ordinamento normativo che non contenesse norme siffatte non sarebbe riconoscibile come ordinamento giuridico. Il diritto è una tecnica per ottenere la condotta desiderata mediante la minaccia della pena.
• Gli ordinamenti giuridici presentano una struttura peculiare più complessa rispetto a quella degli ordinamenti morali. Mentre il diritto disciplina, tra altre cose, la sua stessa creazione e applicazione. Tutti gli ordinamenti normativi della condotta che chiamiamo diritto oggettivo includono anche norme che stabiliscono chi e in che modo può creare nuove norme e applicare le norme esistenti.

Diritto e morale sono ordinamenti normativi di tipo diverso:

• Rispetto al contenuto (la morale non regola l'uso della forza).
• Rispetto alla struttura (la morale non include norme sulla produzione e l'applicazione di norme).

Che cos'è il positivismo ideologico?

Il positivismo ideologico teorizza che il diritto è quello prodotto dai giudici, i quali nelle loro decisioni devono tenere conto di un solo principio morale: quello di obbedire unicamente alla legge vigente che deve essere appunto osservata dalla popolazione ed applicata dai giudici.

Che cos'è il formalismo giuridico?

Con questo concetto si suole definire che il diritto è formato esclusivamente o prevalentemente dalla norma legislativa, appositamente ed esclusivamente prodotta da organi centralizzati. Con questa tesi si sostiene inoltre, che dette norme legislative sono:

• Complete (che non presentano lacune).
• Coerenti (che non presentano contraddizioni).
• Determinate.

Sono norme che possono sempre fornire una soluzione a qualsiasi caso concretamente concepibile.

Qual è la posizione del giuspositivismo metodologico o concettuale?

È essenzialmente quella con cui se una norma è giuridica, anche se contrasta con principi morali, i giudici sono necessariamente obbligati ad applicarla. Questa tesi si oppone ai principi dei giusnaturalisti. Es. È stato lecito applicare il diritto vigente nella Germania nazista.

In che cosa consiste la contrapposizione tra giusnaturalismo e giuspositivismo?

Per il giusnaturalista il diritto, indipendentemente se prodotto dal legislatore o dai giudici, è la trasposizione di principi morali e di giustizia immutabili e universalmente validi. Per il giuspositivista, è considerato diritto quello prodotto dagli uomini, anche se in contrasto con i principi etici. Va applicato perché è espressione della volontà degli uomini o di un popolo che con quel diritto si è dato delle regole. Si pensi al diritto vigente nella Germania nazista o nell’Italia fascista.

In che senso il giuspositivista nega che vi sia un rapporto tra diritto e morale?

Va applicato perché è espressione della volontà degli uomini o di un popolo che con quel diritto si è dato delle regole. Es.: diritto vigente nel nazismo o fascismo.

Che cos'è il realismo giuridico?

Corrente di pensiero giuridico, che contrasta sia con quella naturalista che con quella positivista, privilegiando la definizione del diritto concreto ed effettivo elaborato unicamente dai giudici nei tribunali e non ammette norme di tipo legislativo. Questa visione incontra contraddizioni: il giudice è comunque soggetto a delle norme codificate prima di diventare un giudice (frequentare l’università, conseguire una laurea, superare un concorso in magistratura, essere assegnato ad una sede, ecc.).

Che differenza c'è tra uso informativo e prescrittivo del linguaggio?

L’uso informativo del linguaggio si ha quando si vuole descrivere una certa cosa o una situazione. Quello prescrittivo lo usa quando colui che si propone di fare eseguire un certo comportamento ad un altro soggetto.

• Del linguaggio informativo si può valutare se sia vero o falso, non è così per quello descrittivo.
• Accettare una proposizione prescrittiva vuol dire appunto “eseguirla”, mentre per quella descrittiva invece vuol dire “crederci”.

Quali tipi di norme o regole è possibile distinguere?

Secondo Von Wright, le norme sono distinte in tre principali e tre secondarie.

Le principali

• Regole definitorie: definiscono o determinano un’attività. Es. regole di gioco. Sono quelle regole che, per il fatto stesso che esistono, esiste anche l’attività che esse definiscono.
• Regole tecniche o direttive: quelle che indicano il mezzo per raggiungere un determinato fine. Es. le istruzioni per l’uso.
• Prescrizioni: caratterizzate da alcuni elementi fondamentali quali: a) vengono emanate dalla volontà dell’emittente (autorità), b) sono destinate a qualcuno (soggetto normativo), c) servono per far conoscere al soggetto la volontà dell’autorità, d) è accompagnata da una sanzione, che è una minaccia rivolta al soggetto e serve per assicurare che la volontà dell’autorità venga effettivamente svolta da questi.

I tre tipi secondari sono:

• Norme ideali: si collocano in posizione intermedia tra quelle tecniche e quelle descrittive. Esse individuano le caratteristiche che deve avere un certo oggetto o una determinata azione al fine di collocare quell’oggetto o quell’azione ad una certa categoria a cui appartiene. Es. sono le caratteristiche che deve avere una penna per poter affermare che essa sia una buona penna.
• Costumi: sono da identificare come una specie di abitudini. Usi e consuetudini, pertanto esigono regolarità nella loro manifestazione da parte degli individui.
• Norme morali: non è facile una loro collocazione sistematica, ma è da intendere norma morale ad es. quella di mantenere una certa promessa fatta o quella di fare onore ai propri genitori. C’è anche chi assimila alle norme morali quelle teologiche.

Quali elementi è possibile distinguere nelle norme prescrittive?

• Carattere: secondo la sua formulazione, questa norma stabilisce se una cosa debba, non debba e possa essere fatta. Il carattere sarà pertanto di obbligo, proibitivo o permissivo.
• Contenuto: è ciò che la norma espressamente dichiara obbligatorio, proibito o permesso. Es. è proibito fumare nei locali chiusi di accesso al pubblico.
• Condizione di applicazione: è la circostanza che si deve verificare affinché si realizzi il contenuto della norma. Rispetto a questa condizione le norme si classificano in:
  • Categoriche: es. aprire la finestra.
  • Ipotetiche: es. se fa caldo aprire la finestra.
• Autorità: è il soggetto che la emette. Può avere natura divina o umana. Cambia però la sanzione conseguente.
• Soggetto normativo: è l’oggetto a cui è diretta. Possono essere:
  • Particolari: si rivolge ad uno.
  • Generali: si rivolge ad una determinata categoria oppure ad un numero indeterminato di individui.
• Occasione: definisce il tempo e il luogo entro i quali si deve svolgere la prescrizione. Es. domani devo andare in ufficio.
• Promulgazione: si tratta della formulazione della prescrizione per mezzo di quell’insieme di caratteri che possa essere riconosciuto dal soggetto destinatario.
• Sanzione: definisce la minaccia di una pena a cui sarà sottoposto il soggetto normativo a cui è diretta la prescrizione in caso questi non vi adempia.

Come sono caratterizzate le norme giuridiche da Hans Kelsen?

Kelsen definisce che una norma è giuridica quando in essa è prevista una sanzione. Il diritto è infatti una condizione in cui può essere esercitato l’uso legittimo della forza. Se X allora Y laddove Y rappresenta la sanzione.

Che cosa intende Kelsen quando parla di norme primarie e frammenti di norme?

Kelsen distingue le norme giuridiche in primarie e secondarie. Le primarie sono quelle norme giuridiche che prescrivono, a determinate condizioni, che un soggetto venga privato dei suoi beni per mezzo della forza. Sono solo queste norme che costituiscono una componente necessaria del diritto.

• Dalle norme primarie egli ricava quelle secondarie, che possono intendersi come derivati di quelle primarie al solo scopo di migliorarne la spiegazione e la comprensione. In effetti in un sistema giuridico di norme ve ne sono numerose che non prevedono sanzioni, si pensi a quelle della costituzione relative ai diritti e garanzie personali. Secondo Kelsen, queste non sono vere e proprie norme ma bensì frammenti di esse, il cui complesso insieme costituisce sempre una norma che prevede una sanzione.

Per Kelsen, costituiscono norme giuridiche sia quelle penali (che prevedono la sanzione) ma anche quelle civili la cui sanzione è rappresentata dall’esecuzione forzata del contenuto della norma stessa. Es. l’espropriazione di un bene se il debitore non soddisfa il creditore.

Che cosa è una norma di condotta?

Sono quelle che impongono obblighi, divieti e permessi (disciplinano ciò che è lecito e ciò che è illecito). Esse presentano una struttura ipotetica: se X allora Y (se vale una certa condizione ne consegue che…). X, dice Kelsen, è la fattispecie (il comportamento regolato); Y è invece la sanzione (ciò che deriva dall’illecito). La teoria secondo cui, dato un evento A (l’illecito), ad esso deve seguire un evento B (la sanzione) è riconducibile al cosiddetto «principio di imputazione».