Filosofia del diritto

Filosofia del diritto – prof. Bonavoglia – eCampus – criminologia 2021 - risposte aperte complete

Si distingua l’approccio filosofico da quello scientifico

Per semplificare in maniera estrema si può dire che per Diritto si intenderanno norme e per Filosofia ciò che ne spiega il perché e che ne studia le dinamiche. L’indagine filosofica mira a capire se può esistere una interpretazione universale del diritto. Le scienze si esauriscono nella presa di possesso della realtà mentre la filosofia effettua una presa di posizione di fronte alla realtà. Il fatto che Filosofia e Scienza siano discipline distinte non implica che debbano necessariamente confliggere tra loro. Questo fenomeno di contrapposizione è particolarmente evidente in Italia, dove, ad esempio, le correnti dell’idealismo e dell’esistenzialismo hanno dimostrato di essere avulse dall’interesse scientifico contribuendo ad acuire questa divergenza tra filosofia e scienze. A ciò si può aggiungere che diversamente da molti paesi anglosassoni, storicamente più affini al metodo empirico, in Italia attecchiscono molto facilmente teorie metafisiche e antiscientifiche.

Si parli del Rosmini

Antonio Rosmini (1797-1855) fu uno dei più autorevoli pensatori italiani del XIX secolo. Egli fu sacerdote cattolico aperto agli ideali liberali del risorgimento, fondò l’Ordine dei Padri Rosminiani, nelle sue teorie si ricerca un accordo tra filosofia e religione; inoltre va ricordato anche per le sue battaglie antilluministe. Rosmini scrisse l’opera: I principi della scienza morale e si occupò di filosofia politica e di filosofia del diritto. In lui si ritrova il concetto per il quale: …la morale deve portare al rispetto del diritto naturale… . La sua filosofia non si estranea dai grandi indirizzi di pensiero moderni anzi concilia con essi e ciò favorirà molto il Rosmini tanto durante il periodo dell’idealismo quanto quando questo si trasformerà in spiritualismo cattolico a causa della sua crisi. L’ispirazione della filosofia nell’etica del Rosmini si rifà a Sant’Agostino e, conseguentemente, a Platone. Tuttavia nel Rosmini vi è un aspetto mistico: è dotato di una anima spiccatamente religiosa e sente forte il richiamo della fede e dell’amore di Dio.

Si parli di Mazzini

All’idea del diritto il Mazzini antepone quella del dovere, sosteneva, infatti, che il dovere deve essere considerato primigenio per la conquista dei diritti. Nel 1860 scrive: Dei diritti e dei doveri, in cui si espande la sua filosofia. Egli era fermamente convinto del fatto che dopo aver ottenuto il trionfo dei diritti degli uomini bisogna riscontrare un miglioramento immediatamente conseguente delle loro condizioni. Sostiene il Mazzini, ciò in quanto ognuno inizia a considerare solo i propri diritti andando in contrasto con quelli altrui, di qui: “fu guerra”… . Mazzini non nega l’esistenza dei diritti ma ritiene che il problema sia conciliare i diritti di ognuno con quelli altrui senza dover ricorrere all’ausilio di qualcosa che sia superiore ai diritti. Per Mazzini il problema risiede nell’educazione e il dovere è il principio dell’educazione. Nella sua idea di diritto: <<…i diritti non sono che una conseguenza dei doveri adempiti e bisogna cominciare da questi per giungere ai primi…>>.

Si parli di Nietzsche (1844-1900)

Nietzsche esalta come virtù tutto ciò che è affermazione dell’uomo nella sua terrena vitalità, la forza, la gioia, la volontà e la potenza. Nell’opera Genealogia della Morale egli critica la morale degli schiavi o del risentimento. I valori cristiani, in particolare, si fondano sulla debolezza dell’uomo, quindi la morale del risentimento è basata sulla rinuncia e non sull’affermazione di sé. In Nietzsche la morale del superuomo si contrappone a quella della morale comune e va al di là del bene e del male. Anche quest’ultimo aspetto si riconduce ad un esaltante di Uomo infinito ed assoluto. La società non può comprendere il superuomo e naturalmente lo contrasta e ne contrasta le vittorie. Nel pensiero di Nietzsche il fulcro è: i deboli cercano di tenere avvinti i più forti con le istituzioni giuridiche che sono gli espedienti di cui essi si servono a tale scopo. È evidente che negherà il diritto come strumento della razionalizzazione della vita sociale.

Si parli di Tolstoj

Egli aspirava ad una società fondata esclusivamente sull’amore, che fosse fuori da ogni vincolo imposto d’autorità e fatto rispettare con la forza o con la sanzione. Egli rifiutava il carattere coattivo del diritto. Tolstoj è fermamente convinto del fatto che la società cristiana originaria fosse alla base della sua teoria religioso-sentimentale e quindi motiva la necessità di una società retta dall’amore. Citando Pascal, Tolstoj dice che: <<…le persone che sono prossime al raggiungimento del proprio bene capisce che esso non può consistere in cose che alcuni possono possedere ed altri no…>>.

Il formalismo giuridico (positivista)

• Positivismo giuridico formalistico

Il positivismo giuridico formalistico spesso in contrasto con la concezione positivistica della giurisprudenza. Positum significa: posto, posito (dall’essere umano). A tal proposito è utile ricordare che per Cacciari: <<…il diritto è posto dall’essere umano e con esso nasce e muore…>>. Il diritto è formalizzato in modo astratto nel positivismo formalistico. È importante ricordare che il diritto positivo può essere anche sostituito. Alla sua origine vi era stata l’aspirazione a fare della conoscenza del diritto un sistema ponendo in connessione logica e rigorosa gli elementi di esso. I padri della teoria generale del diritto furono Nettelbladt e Putter che sostennero per primi la necessità di premettere allo studio del diritto positivo una parte generale; essi elaborarono i concetti di: soggetto di diritto, diritto soggettivo, atto giuridico etc. Il loro lavoro venne proseguito da Feuerbach e da Thibaut nello sforzo di creare una costruzione logica del diritto positivo; infine, ad essi seguirono i pandettisti Savigny e Puchta. Intanto, ad una teoria formale del diritto si poteva giungere per la via empiristica dell’astrazione effettuata comparando dati affini. Questo atteggiamento venne ritenuto di tipo positivistico. Esso non era di tipo formalistico ed era differente nella sostanza da quello di Nettelbladt, dei kantiani e dei pandettisti.

Il pensiero di Jhering

Sosteneva che la scienza del diritto deve ricorrere agli interessi (scopi) che costituiscono i principi fondatori del diritto. Egli è ritenuto il padre della giurisprudenza degli interessi. Si oppose allo storicismo di Savigny affermando che il diritto non è frutto di una formazione incosciente ed irriflessa dello spirito popolare bensì mezzo tecnico attraverso l’umana cooperazione mira ai suoi scopi di avanzamento e li realizza. Jhering vive nel positivismo e supera il formalismo in una visione del diritto che rivela quanto il positivismo possa essere vicino allo storicismo. Egli è considerato il mediatore tra il diritto romano ed il diritto moderno, in lui si ritrovano 3 figure: 1- i