Domande esame Diritto amministrativo

Diritto amministrativo dell’impresa

Il principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione

Articolo 97

Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [95 c.3], in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.

Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari [28].

Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge [51 c.1].

• Buon andamento: la pubblica amministrazione deve operare in modo efficiente, economico ed efficace per soddisfare l'interesse pubblico.
• Imparzialità: l'amministrazione deve agire senza favoritismi o discriminazioni, ponendosi in posizione di equidistanza rispetto agli interessi coinvolti.
• Legalità e organizzazione: gli uffici devono essere organizzati da leggi che ne stabiliscano competenze e responsabilità, garantendo trasparenza e chiarezza.
• Concorso pubblico: l'accesso ai posti di lavoro della pubblica amministrazione avviene principalmente tramite concorso, assicurando merito e parità di opportunità.
• Equilibrio di bilancio e sostenibilità del debito: impone alle pubbliche amministrazioni di gestire le risorse in modo responsabile.

L'importanza nella nostra Costituzione è rivestita dai principi di imparzialità e buon andamento ed è stata più volte segnalata. Essa si manifesta con particolare intensità in rapporto alle funzioni di gestione per due motivi:

• Natura peculiare degli impieghi.
• Risorse finanziarie e la loro limitatezza.

Subito dopo l'entrata in vigore della Costituzione ai principi di imparzialità e di buon andamento si diede un'interpretazione più restrittiva. In pratica i due principi non rendevano ragione delle potenzialità insite nelle disposizioni costituzionali.

Quindi, dopo la sentenza della Corte costituzionale numero 14/1962: secondo la Corte il principio di imparzialità non era una semplice direttiva, bensì imponeva, unitamente all'obbligo di distinguere le sfere di attribuzione e di responsabilità, una razionale, previa, determinata e stabile distribuzione di compiti, nell'interesse dell'esercizio, per far sì che il cittadino, nel rivolgersi alla pubblica amministrazione, conosca con esattezza qual è l'ufficio competente per il suo caso, quali ne sono le attribuzioni, quale la responsabilità di colui che vi è proposto e che rappresenta nei suoi confronti il pubblico potere.

Diritto amministrativo dell’impresa

Quindi la Corte costituzionale ne ha dedotto che il contenuto dell'articolo 97 escluda che possano istituirsi uffici a cui si assegni un proprio personale, ma invece manchino di un proprio ordinamento o di cui non siano specificate le attribuzioni.

Inoltre il legislatore ha recepito i criteri di efficienza, economicità e di efficacia, stabilendo che le pubbliche amministrazioni devono attenersi nell’espletamento dei procedimenti amministrativi.

• Efficienza: fa riferimento al buon impiego delle risorse umane e materiali complessivamente disponibili.
• Economicità: è incentrata sul minore dispendio.
• Efficacia: incentrata sul conseguimento dei risultati attesi. Può esservi quindi una gestione efficiente ma inefficace perché le risorse si sono rivelate inadeguate ad attingere gli obiettivi previsti o questi ultimi non erano ben definiti, come non di rado accade.

Articolo 98

I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione.

Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità.

Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto d'iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all'estero [cfr. art. 49].

Due conseguenze

1. Il giudizio deve essere formulato dalle commissioni per i pubblici concorsi nel senso che il carattere esclusivamente tecnico del giudizio deve risultare salvaguardato da ogni rischio di deviazione verso gli interessi di parte o comunque diversi da quelli propri del concorso, il cui obiettivo non può essere altro che la selezione dei candidati migliori.
2. Si impone che nella composizione delle commissioni la presenza di tecnici o esperti interni o esterni alle amministrazioni, ma in ogni caso dotati di adeguati titoli di studio e professionali rispetto alle materie ad oggetto di prova, debba essere, se non esclusiva, prevalente, tale da garantire certe finalità fondate sulle applicazioni dei parametri neutrali e determinate soltanto dalla valutazione della preparazione dei candidati.

Il principio di buon andamento si esplica in più modi. È alla base del principio di continuità dell'azione amministrativa, in particolare nell'erogazione delle prestazioni inerenti ai servizi pubblici. Così inteso, è assolutamente correlato con il governo dei conti pubblici e questa correlazione è stata rafforzata anche dal comma 1 dell'articolo 97 che dice che le pubbliche amministrazioni, insieme all'ordinamento dell'Unione Europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.

L’imparzialità amministrativa: nozione di “imparzialità” ed applicazione del principio nella l.n. 241/1990

Diritto amministrativo dell’impresa

Il principio di imparzialità dell’amministrazione costituisce uno dei cardini dell’ordinamento amministrativo, trovando il proprio fondamento positivo nell’art. 97, comma 1, Cost., che impone che i pubblici uffici siano organizzati in modo da assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa.

Nel sistema delineato dalla Costituzione repubblicana, l’imparzialità assolve a una funzione essenziale: essa mira a garantire che l’amministrazione operi quale apparato servente dell’interesse pubblico, e non quale centro di potere orientato alla cura di interessi particolari o contingenti. In tal senso, l’imparzialità rappresenta una condizione di legittimazione democratica dell’azione amministrativa, oltre che un limite strutturale all’esercizio del potere.

Nozione di imparzialità: profili concettuali

In una prima accezione, l’imparzialità esprime l’esigenza che l’amministrazione si mantenga estranea a logiche di favore o di discriminazione, evitando che l’azione amministrativa sia influenzata da interessi personali, politici o settoriali.

In questa prospettiva, il principio si traduce in un divieto di parzialità soggettiva, che investe tanto l’organizzazione quanto il comportamento dei singoli funzionari. L’amministrazione non può assumere il ruolo di parte, ma deve porsi in posizione di terzietà istituzionale rispetto ai destinatari dei provvedimenti.

Imparzialità in senso positivo: considerazione comparativa degli interessi

Accanto a questa dimensione negativa, l’imparzialità presenta una valenza positiva e dinamica. Essa impone all’amministrazione di:

• Individuare tutti gli interessi pubblici e privati rilevanti.
• Valutarli in modo comparativo.
• Operare una composizione ragionevole degli stessi.

L’imparzialità non esclude, dunque, la scelta amministrativa, ma ne orienta il contenuto, imponendo che essa sia il risultato di un procedimento razionale e non arbitrario. In tale prospettiva, il principio si collega strettamente ai canoni di ragionevolezza, proporzionalità e parità di trattamento, che ne costituiscono declinazioni applicative.

Imparzialità e discrezionalità amministrativa

Il principio di imparzialità assume particolare rilievo nell’ambito dell’attività discrezionale. La discrezionalità amministrativa, infatti, non si risolve in un potere libero, ma si configura come un potere vincolato ai fini e ai principi dell’ordinamento.

L’imparzialità opera qui come criterio di delimitazione dell’arbitrio, imponendo che la scelta amministrativa:

• Sia coerente con la funzione attribuita dalla legge.
• Sia sorretta da una motivazione adeguata.
• Non risulti viziata da sviamento di potere.

Il sindacato del giudice amministrativo, pur rispettoso della sfera di autonomia dell’amministrazione, può verificare il rispetto del principio sotto il profilo dell’eccesso di potere, in particolare nelle sue figure sintomatiche della disparità di trattamento e dell’illogicità manifesta.

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Il principio di imparzialità nella legge n. 241 del 1990

La legge 7 agosto 1990, n. 241, segna il passaggio da una concezione autoritativa dell’azione amministrativa a un modello procedimentale e garantistico. In tale contesto, l’art. 1, comma 1, include espressamente l’imparzialità tra i principi che regolano l’attività amministrativa, accanto a economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza.

L’imparzialità diviene così principio generale dell’azione amministrativa, dotato di immediata precettività e idoneo a fungere da parametro di legittimità dell’azione amministrativa.

• La motivazione del provvedimento (art. 3): l’obbligo di motivazione, previsto dall’art. 3, rappresenta uno degli strumenti fondamentali attraverso cui si rende verificabile l’imparzialità dell’azione amministrativa. La motivazione consente di ricostruire il percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione e di accertare che la decisione sia frutto di una ponderazione effettiva degli interessi coinvolti. In tal senso, la motivazione non assolve soltanto a una funzione di trasparenza, ma si configura come presidio sostanziale dell’imparzialità.
• La partecipazione procedimentale (artt. 7 ss.): un ulteriore strumento di attuazione del principio è rappresentato dalla partecipazione al procedimento amministrativo. Attraverso la comunicazione di avvio e la possibilità di presentare memorie e documenti, la legge n. 241 del 1990 impone all’amministrazione di confrontarsi con i punti di vista dei soggetti interessati. La partecipazione realizza un modello di imparzialità procedimentale, fondato sull’apertura del procedimento e sul contraddittorio, riducendo il rischio di decisioni unilaterali e parziali.
• La predeterminazione dei criteri (art. 12): l’art. 12 impone la predeterminazione dei criteri per l’attribuzione di vantaggi economici, al fine di garantire la parità di trattamento e prevenire fenomeni di favoritismo. Qui l’imparzialità si traduce in oggettivazione dell’azione amministrativa, mediante la fissazione preventiva di parametri di valutazione.
• Il conflitto di interessi e l’obbligo di astensione (art. 6-bis): l’art. 6-bis rafforza la dimensione soggettiva del principio, imponendo l’astensione del responsabile del procedimento in caso di conflitto di interessi, anche potenziale. La norma mira a preservare l’imparzialità non solo dell’atto finale, ma dell’intero iter procedimentale.

Nel sistema delineato dalla Costituzione e dalla legge n. 241 del 1990, il principio di imparzialità si configura come criterio ordinatore dell’azione amministrativa. Esso non si limita a vietare comportamenti distorti, ma impone un metodo di decisione, fondato sulla razionalità procedimentale, sulla trasparenza e sulla partecipazione. L’imparzialità assume così un ruolo centrale nella trasformazione dell’amministrazione da potere autoritativo a funzione pubblica orientata alla cura equilibrata degli interessi, confermandosi quale elemento essenziale dello Stato di diritto amministrativo.

Le società a partecipazione pubblica nel “decreto legislativo Madia”. In particolare: le società in house e i requisiti del “controllo analogo”

D.Lgs 175/2016 TUSP: il testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, emanato in attuazione della riforma Madia, ha come obiettivi:

• Razionalizzare la partecipazione pubblica.
• Limitare l'uso delle società rispetto all'apparato pubblico tradizionale.
• Chiarire quando una società può essere considerata organismo interno alla pubblica amministrazione (in house) e non un soggetto autonomo di mercato.

Il TUSP si applica a tutte le amministrazioni pubbliche indicate nell'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 165/2001.

Società a partecipazione pubblica: nozione generale

Sono società di persone o di capitali in cui una o più pubbliche amministrazioni:

• Detengono parte del capitale (partecipazione minoritaria), oppure.
• Detengono il controllo, oppure.
• Sono partecipazioni totalmente pubbliche.

Le società possono essere:

• Società in house.
• Società a partecipazione mista pubblico-privata.
• Società a controllo pubblico.
• Società a mera partecipazione pubblica.
• Società quotate in mercati regolamentati.

Società in house

Le società in house stabiliscono un legame particolarmente stretto sotto il profilo organizzativo e operativo con il socio o con i soci pubblici, da poter essere inquadrate quali uffici interni delle amministrazioni pubbliche, in quanto sono titolari di affidamenti diretti di contratti pubblici. Questo modello si atteggia dunque alla stregua di un modello di organizzazione di matrice pubblicistica, attraverso cui una pubblica amministrazione provvede in via di autoproduzione ai propri bisogni mediante lo svolgimento di attività interne tramite le proprie strutture o servizi, senza alcun ricorso al mercato.

Per poter essere destinatarie di affidamenti diretti, in base alla sentenza TECKAL della Corte di giustizia CE, 18 novembre 1999, devono possedere due requisiti:

1. L'amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
2. L'affidatario deve realizzare l’attività prevalente, ovvero la parte più importante della propria attività, con l'amministrazione aggiudicatrice.

Queste condizioni per la Corte devono sussistere cumulativamente ai fini dell'esclusione dal ricorso alle procedure ad evidenza pubblica.

Controllo analogo

Diritto amministrativo dell’impresa

Il controllo analogo è garantito al socio pubblico principalmente attraverso la previsione, nello statuto e nei patti parasociali, di disposizioni che garantiscono al socio pubblico il controllo ed il potere di esercitare influenza dominante sulle strategie della società medesima.

Il controllo analogo può essere:

• Congiunto: è soddisfatto il requisito del controllo analogo congiunto allorquando il socio pubblico di minoranza abbia la possibilità di influire sulla gestione della società in house attraverso un meccanismo di elezione dell'organo amministrativo che gli permetta di designare un suo rappresentante, sia in via individuale, tramite partecipazione accordata di soci. È necessario quindi che a tutti i soci sia assicurata la possibilità di partecipare ed esercitare il controllo sulla società controllata dalla pluralità delle amministrazioni, giacché il controllo analogo congiunto impone necessariamente la partecipazione dei soci pubblici sia al capitale sia agli organi direttivi della società.
• Indiretto: il controllo analogo indiretto è quello esercitato anche da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione partecipante. È possibile l'esercizio del controllo analogo anche in via indiretta, a mezzo di un modulo corrispondente, per lo più nella prassi societaria, al modello holding, in cui l'affidamento diretto di contratti pubblici avviene attraverso la società holding in cui confluisce la partecipazione dell'ente pubblico affidante. Il socio pubblico esercita il controllo analogo sulla società holding, la quale a sua volta esercita controllo analogo sulla società affidataria del contratto pubblico.

Le società in house soddisfano il requisito dell'attività prevalente, svolgendo la propria attività istituzionale in prevalenza, almeno 80%, a favore dell'amministrazione partecipante. Il restante 20% dell'attività può essere svolto sul mercato a condizione che l'attività sia di economia e di scala e possa riequilibrare sotto il profilo economico-finanziario la società medesima.

La totalità di capitale pubblico è collegata al fatto che è possibile anche una partecipazione minoritaria del socio privato purché prevista da norme di legge e purché sia una partecipazione meramente finanziaria, che non stabilisca influenza dominante o potere di controllo o di veto e che quindi non influenzi l'esercizio del controllo analogo.

Inoltre le società in house sono assoggettate all'applicazione del codice dei contratti pubblici. Pertanto sono la tipologia di società che reca il maggiore numero di deroghe al regime civilistico delle società e il cui regime è assimilabile a quello delle amministrazioni pubbliche.

Società a partecipazione mista pubblico privata

Sono quelle in cui il socio privato viene selezionato ad esito di una procedura ad evidenza pubblica.

• La partecipazione del privato non può essere inferiore al 30% del capitale. La gara che seleziona il privato è definita a doppio oggetto perché da un lato ha ad oggetto la sottoscrizione o l'acquisto di