Domande Diritto amministrativo

Diritto amministrativo: principi

Il concetto di “amministrazione” non è nuovo e, in senso generale, indica l’attività volta alla cura concreta di interessi. Essa può essere riferita a qualsiasi soggetto, sia pubblico che privato, che persegua determinati fini. Tuttavia, l’oggetto del diritto amministrativo è l’amministrazione regolata dal diritto, diretta alla tutela e soddisfazione di interessi pubblici.

In questo senso parliamo di amministrazione in senso oggettivo, ovvero l’insieme delle attività poste in essere per perseguire fini pubblici. Questa nozione è strettamente collegata all’amministrazione in senso soggettivo, che si riferisce ai soggetti pubblici, enti e organi, cui è affidata la cura di tali interessi. I due concetti si completano a vicenda: non esiste amministrazione oggettiva senza soggetti che la compiano, né soggetti pubblici senza una funzione amministrativa da svolgere.

È interessante osservare come, nella nostra Costituzione, l’attività amministrativa non sia esclusivamente appannaggio di organi preposti: talvolta essa viene esercitata da soggetti istituzionalmente differenti, così come l’amministrazione soggettiva può svolgere funzioni diverse da quelle proprie. Ciò comporta che la definizione di amministrazione oggettiva non coincide necessariamente con quella soggettiva. Inoltre, l’amministrazione soggettiva si manifesta anche attraverso atti formalmente distinti, dando origine alla cosiddetta amministrazione formale.

Storicamente, nel periodo feudale, le funzioni amministrative erano legate a diritti ereditari, con una forte commistione tra interessi pubblici e privati. Prima della Rivoluzione francese, le funzioni amministrative erano intimamente legate a quelle giudiziarie, mentre dopo la Rivoluzione si assiste a un’espansione dell’amministrazione, dovuta alla crescente tutela di interessi sociali prima trascurati.

Oggi, parlare di amministrazione in senso soggettivo equivale a parlare di organizzazione amministrativa, ambito nel quale la Costituzione fornisce solo indicazioni parziali. L’art. 97 Cost., infatti, parla di “pubblici uffici”, riflettendo la concezione cavouriana secondo cui l’amministrazione è facente capo al governo, responsabile di fronte al Parlamento. Tuttavia, questa interpretazione è incompleta, poiché il principio di autonomia degli enti territoriali consente loro di darsi un indirizzo politico-amministrativo non necessariamente in linea con quello del governo centrale.

Con l’aumento dei soggetti pubblici autonomi, lo Stato ha cercato di contenere la proliferazione mediante privatizzazioni e istituzioni di soggetti privati chiamati a svolgere finalità pubbliche, ovvero organi indiretti. Ne consegue una difficoltà nella definizione normativa della pubblica amministrazione, oggi più chiaramente delineata dal d.lgs. 165/2001, che include tutte le amministrazioni dello Stato, enti locali, università, istituti autonomi case popolari, camere di commercio e strutture del Servizio sanitario nazionale.

L’amministrazione europea e il diritto amministrativo dell’Unione

Il diritto amministrativo non si limita all’ordinamento nazionale: le organizzazioni internazionali, e in particolare l’Unione Europea, dispongono di proprie strutture amministrative e normative. Il diritto amministrativo dell’UE si riferisce alle norme europee, regolamenti, direttive, decisioni, che influenzano le amministrazioni degli Stati membri e spesso prevalgono sulle normative interne. Ad esempio, le regole sugli appalti pubblici e sui servizi pubblici sono oggi profondamente influenzate dal diritto europeo.

L’ordinamento europeo ha introdotto principi rilevanti: il principio di proporzionalità, che limita l’espansione dei poteri amministrativi; ulteriori limiti all’attività economica statale; la nascita di autorità indipendenti; e un’attenzione crescente al mercato e alla tutela dei consumatori. Nell’ordinamento italiano, gli articoli di riferimento sono l’art. 117 Cost., che impone conformità al diritto europeo, e l’art. 1 della l. 241/1990, che richiama i principi generali dell’ordinamento comunitario. Trattati come quelli di Nizza e Lisbona hanno ulteriormente rafforzato l’Unione Europea come ordinamento unitario e vincolante, introducendo anche la Carta dei diritti fondamentali.

Un punto centrale è il principio di sussidiarietà, che disciplina il riparto delle competenze tra UE e Stati membri, favorendo il decentramento locale ma consentendo all’Unione di intervenire quando la sua azione è più efficace. Questo determina un ruolo crescente delle amministrazioni nazionali nell’esecuzione delle decisioni europee, distinguendo tra esecuzione diretta, a cura dell’UE, e esecuzione indiretta, affidata agli Stati membri.

Diritto amministrativo e ordinamento giuridico

L’amministrazione è parte integrante dell’ordinamento giuridico, ossia dell’insieme di norme che regolano i rapporti tra i soggetti e risolvono conflitti di interessi. Essa è uno dei soggetti dell’ordinamento, dotata di poteri riconosciuti dal diritto. Alcune norme costituzionali riconoscono autonomia e limiti a determinati soggetti: ad esempio, l’art. 33 Cost. garantisce alle università il diritto di darsi ordinamenti autonomi entro i limiti della legge. Anche il diritto europeo ha contribuito a definire i confini dei poteri amministrativi, introducendo principi come proporzionalità, affidamento e ragionevolezza.

Dalla Costituzione emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali esclusivo. L’art. 98 Cost. sottolinea il legame dell’amministrazione con la collettività nazionale; l’art. 5 Cost. valorizza il decentramento amministrativo e le autonomie locali; mentre l’art. 97 Cost. mira a garantire imparzialità e legalità, sottraendo l’amministrazione al controllo politico diretto.

L’art. 95 Cost. introduce invece la nozione di indirizzo politico e amministrativo, assegnando al Presidente del Consiglio il coordinamento della politica generale del governo e ai ministri la responsabilità dei rispettivi dicasteri. In pratica, l’amministrazione non è neutrale rispetto alla politica, ma il legislatore moderno cerca di bilanciare indirizzo politico e autonomia gestionale della dirigenza.

L’introduzione delle autorità indipendenti e del d.lgs. 165/2001 ha ulteriormente chiarito la distinzione tra politica e amministrazione: i politici possono indirizzare l’amministrazione e nominare dirigenti, ma non interferire direttamente nella gestione operativa quotidiana. Tuttavia, rimangono ambiti in cui l’influenza politica si manifesta, come nella nomina di dirigenti di vertice tramite meccanismi fiduciari, come lo spoil system, che ha suscitato pronunce della Corte Costituzionale, 2006 e 2010, per tutelare imparzialità e continuità dell’azione amministrativa.

Infine, occorre distinguere tra atti amministrativi, sottoposti a sindacato giurisdizionale, e atti politici, sottratti al controllo del giudice amministrativo. Gli atti politici, come lo scioglimento di consigli regionali o la fiducia, non ledono diritti soggettivi e non rientrano nell’ambito della legalità amministrativa, mentre gli atti di alta amministrazione, come la nomina di direttori generali di Asl, costituiscono l’anello di collegamento tra politica e gestione amministrativa e sono sottoposti alla legge e al sindacato giurisdizionale.

Principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità

Nel nostro ordinamento, la responsabilità della pubblica amministrazione trova la sua principale espressione nell’articolo 28 della Costituzione, che recita:

“I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.”

Questo principio sancisce un concetto fondamentale: l’autore di un atto illecito compiuto nell’esercizio delle proprie funzioni può essere chiamato a rispondere personalmente, secondo le norme penali, civili o amministrative. Tuttavia, è importante chiarire che l’articolo 28 non esaurisce tutte le forme di responsabilità dell’amministrazione. Ad esempio, i danni provocati da cose in custodia o da animali sotto la responsabilità della pubblica amministrazione sono regolati dagli articoli 2051 e 2052 del codice civile, che disciplinano la responsabilità oggettiva.

Quando si parla di responsabilità, quindi, si intende l’assoggettamento del funzionario alla sanzione per il danno provocato, come accade, ad esempio, per il responsabile del procedimento. Questa figura, pur essendo fondamentale, non è direttamente disciplinata dall’articolo 28, ma serve a garantire trasparenza e identificabilità all’interno dell’amministrazione, indicando chiaramente chi risponde per ogni atto compiuto.

Il principio di legalità

Il principio di legalità è uno dei cardini del diritto amministrativo: esso impone che la pubblica amministrazione agisca in conformità alla legge e ai principi giuridici, riconoscendo alla legge il ruolo di espressione della volontà generale, guida di ogni azione amministrativa.

Storicamente, questo principio è stato interpretato in diversi modi:

• Non contraddittorietà rispetto alla legge: secondo questa visione, l’amministrazione può fare tutto ciò che la legge non vieta. Si trattava di un approccio “liberalistico”, ormai superato, perché lasciava ampi spazi discrezionali non controllati.
• Conformità formale: qui il principio impone non solo di non violare la legge, ma di agire entro i limiti fissati dalla legge stessa. In altre parole, l’amministrazione può esercitare solo i poteri espressamente attribuiti. La giurisprudenza, come nel caso del TAR Lombardia del 2002, ha negato l’esistenza di poteri impliciti, confermando che, al di fuori dei poteri conferiti, l’amministrazione può agire solo come un soggetto di diritto privato.
• Conformità sostanziale: non basta rispettare i limiti formali della legge; l’amministrazione deve anche operare secondo la disciplina sostanziale prevista, soprattutto quando la Costituzione prevede una riserva di legge per determinati atti o poteri. Questo contempera due esigenze: proteggere i privati e garantire spazi adeguati per l’azione amministrativa. La violazione di questo principio configura un eccesso di potere, vizio di legittimità degli atti.

Il principio di legalità non riguarda solo l’attribuzione dei poteri, ma anche il loro esercizio. In dottrina si distingue tra legalità e legittimità: la legittimità estende i parametri di controllo dell’atto amministrativo oltre la legge formale, includendo i principi generali dell’ordinamento elaborati dalla giurisprudenza. In quest’ottica, il giudice amministrativo può sindacare l’azione amministrativa in base a criteri di equità, ragionevolezza e rispetto dei diritti, andando oltre il mero rispetto letterale della norma.

Un esempio moderno di questa concezione si ritrova nel principio di legalità-indirizzo, che estende il principio di legalità anche all’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, riflettendo la funzione guida della legge come espressione della sovranità popolare. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha inoltre affermato che, per parlare di violazione di legalità, è necessario che il comportamento dell’amministrazione sia prevedibile, indipendentemente dalla fonte normativa di riferimento.

Nella pratica, il principio di legalità si traduce nel principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi: l’amministrazione può emanare solo quei provvedimenti espressamente previsti dalla legge. Questo è ribadito dall’art. 1 della legge 241/1990, secondo cui l’attività amministrativa deve perseguire i fini determinati dalla legge e rispettare criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza. Gli atti di natura non autoritativa, invece, si conformano al diritto privato, art. 1.1 bis della legge 241/1990, sempre con la precisazione che le norme di diritto pubblico restano imperative e inderogabili.

Il legislatore ha anche previsto casi in cui la violazione di alcune regole procedimentali non comporta l’annullamento del provvedimento, come nell’art. 21-octies della legge 241/1990. In questi casi, se è chiaro che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, il mancato rispetto formale diventa irrilevante, dando priorità al principio di efficacia del risultato.

Il principio di imparzialità

Il principio di imparzialità, sancito dall’art. 97 della Costituzione insieme al principio del buon andamento, stabilisce che l’amministrazione deve agire senza discriminazioni, tutelando tutti i soggetti coinvolti. Sebbene la norma sembri riferirsi solo all’organizzazione amministrativa, dottrina e giurisprudenza ne riconoscono l’applicazione anche all’attività concreta dell’amministrazione.

L’imparzialità richiede che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di neutralità, sia a livello organizzativo sia nell’esercizio dei poteri. L’art. 6-bis della legge 241/1990 stabilisce infatti che il responsabile del procedimento e gli altri titolari di uffici competenti devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando anche situazioni potenziali di conflitto.

Collegato al principio di imparzialità vi è il concetto di predeterminazione dei criteri e modalità di scelta, disciplinato dall’art. 12 della legge 241/1990. Questo principio, noto anche come autolimite, richiede che le amministrazioni stabiliscano preventivamente i criteri cui attenersi nell’assegnazione di contributi, sovvenzioni o vantaggi economici, garantendo così equità e trasparenza nelle decisioni.

L’imparzialità non coincide sempre con la parità di trattamento tra tutti i destinatari: in situazioni in cui ciò non è possibile, essa si realizza nella correttezza della decisione stessa, evitando ingiustificati pregiudizi o interferenze indebite. Per le autorità indipendenti, il concetto di imparzialità si traduce in terzietà, mentre in sede organizzativa si distingue tra organi politici, meno adatti a garantire imparzialità, e dirigenti, a cui è attribuita maggiore neutralità.

Principio di buon andamento

Uno dei principi fondamentali è quello di buon andamento, sancito dall’articolo 97 della Costituzione. Questo principio obbliga l’amministrazione a operare nel modo più adeguato e conveniente possibile, assicurando che ogni procedimento sia svolto senza inutili aggravamenti, se non per motivate e straordinarie esigenze derivanti dall’istruttoria. È importante sottolineare che il principio di buon andamento si riferisce all’amministrazione nel suo insieme, come ente, e non ai singoli funzionari: il dovere dei singoli pubblici dipendenti di operare correttamente non va confuso con questo principio generale.

All’interno della legge sul procedimento amministrativo, l. 241/1990, il buon andamento si realizza anche attraverso il criterio di non aggravamento del procedimento, che limita inutili complicazioni e ritardi, assicurando che le attività amministrative siano efficienti, efficaci e rispettose dei tempi.

Criteri di efficienza, efficacia, pubblicità e trasparenza

L’articolo 1 della legge 241/1990 stabilisce una serie di criteri fondamentali che guidano l’attività e l’organizzazione amministrativa: efficacia, efficienza, economicità, imparzialità, pubblicità e trasparenza. Questi principi non sono meri orientamenti astratti, ma parametri giuridici vincolanti per la PA e le organizzazioni pubbliche o private che erogano servizi pubblici.

• Efficienza: misura il rapporto tra le risorse impiegate e i risultati ottenuti. Un’amministrazione efficiente ottimizza le risorse per raggiungere i propri obiettivi.
• Efficacia: riguarda il rapporto tra quanto effettivamente realizzato e quanto pianificato o programmato. In questo senso, un’azione efficace realizza gli obiettivi previsti.

L’efficacia e l’efficienza devono essere lette anche in funzione del principio costituzionale di equilibrio di bilancio: lo Stato e gli enti pubblici devono utilizzare le risorse in modo ottimale, tenendo conto del bilancio complessivo e dei vincoli economici.

• Pubblicità e trasparenza: sono declinazioni del principio di imparzialità e si applicano sia all’organizzazione che all’attività amministrativa. La pubblicità riguarda lo sforzo dell’amministrazione di comunicare informazioni ai cittadini, mentre la trasparenza impone la pubblicazione di dati e documenti previsti dalla legge, favorendo il controllo sociale. La trasparenza non si limita all’accesso ai procedimenti, ma coinvolge tutta l’organizzazione, incentivando comportamenti virtuosi in un contesto dove non opera un mercato naturale.

Trasparenza e lotta alla corruzione

La normativa più recente, l. 190/2012, d.lgs. 33/2013 e modifiche successive, ha rafforzato il concetto di trasparenza come strumento di lotta alla corruzione e all’illegalità. La strategia legislativa è chiara: la corruzione prospera dove manca trasparenza ed etica; quindi, favorire la conoscibilità delle attività amministrative