Riassunto esame storia del diritto italiano, prof. Grossi, libro consigliato L'Europa del diritto, Grossi

Schemi da “L’Europa del diritto” di Paolo Grossi

Medioevo, modernità e post-modernità

• Medioevo ⇒ va dal 4°/5° secolo d.C. al 14°.
• Modernità ⇒ va dal 14° agli inizi del 20° secolo.
• Post-modernità ⇒ va dagli inizi del 20° secolo fino ai nostri giorni.

3 fasi che ci offrono 3 diverse visioni e realizzazioni del diritto.

Medioevo

Medioevo: potere politico incompiuto, cioè incapace di occuparsi delle manifestazioni sociali.

• Perché questo potere fu incompiuto? Tra 4° e 6° secolo, a causa di guerre ed epidemie, ci fu una crisi demografica che ebbe varie conseguenze come: un dimezzamento della popolazione e una difficile sopravvivenza.
• Si afferma la cultura reicentrica, in sostituzione di quella antropocentrica classica.
• Si ebbe una diversa visione del potere, il quale non venne più considerato “sacro”, ma solo come una necessità attribuita all’investito che doveva guidare la Nazione.
• Il diritto era autonomo e potestativo. Primeggiò il monismo giuridico, cioè vi fu una convivenza tra diversi ordinamenti giuridici creati da vari gruppi sociali.
• Si percepì l’imperfezione dell’uomo e la sua esigenza di appartenere ad una comunità protettiva.
• L’incompiutezza del potere ebbe 2 conseguenze: la nascita di società intermedie, cioè comunità che sostituivano una forza superiore assente; e il proporre queste società come luoghi che consentivano al soggetto di sopravvivere come membro di una comunità e non come individuo solitario. 1

Vuoto culturale e fattualità del diritto

• Vuoto culturale ⇒ la novità consisteva nella riscoperta della fattualità del diritto. Per fattualità intendiamo fatti che producono immediatamente diritto grazie alla carica giuridica che si trova in essi.
• 3 fatti primordiali determinavano il nuovo ordine giuridico: terra, sangue e tempo. La terra era la cosa madre in quanto fonte di sopravvivenza. Il sangue era un legame tra soggetti. Il tempo era un susseguirsi di giorni, mesi ed anni; esso: creava, estingueva e modificava solo grazie al suo scorrere fattuale, quindi anche senza la volontà dell’uomo. Questi 3 fatti limitavano la partecipazione del singolo e rendevano protagonista il gruppo.
• La consuetudine fu la Costituzione, non scritta, per tutto il Medioevo. Essa è un fatto ripetuto costantemente nel tempo da una comunità, la quale ritiene che quel fatto sia doveroso o moralmente obbligatorio. È un fatto normativo, cioè un fatto che, per una propria forza, viene osservato in tempi lunghi, diventando vincolante. Essendo un fatto presenta 2 caratteri: nasce dalla terra e dal particolare.
• Il nuovo ordine giuridico si basava sul particolarismo, quindi era un ordine che non soffocava le pretese che salivano dal particolare. Particolarismo ⇒ insieme di consuetudini diverse per ogni feudo; questo particolare raggruppamento di norme caratterizza il Medioevo giuridico.
• Il sovrano per tutto il Medioevo non rivestiva il ruolo di legislatore, cioè creatore del diritto, bensì di giudice della comunità. La virtù per eccellenza che doveva possedere era l’equità, la quale consisteva nel rendere la vera giustizia secondo quanto era scritto nella natura delle cose.
• La pratica negoziale si basava sul concetto di atipicità in quanto vigeva la consuetudine, la quale si allontanava dai rigidi modelli, facendo affidamento alle intuizioni del notaio e alla buona fede delle parti.
• Nel proto-Medioevo vi era un diritto agrario, cioè fondato sui fatti economici della coltivazione e della produzione e incentrato su soggetti come: agricoltori, allevatori, boscaioli ecc.

Chiesa romana e diritto canonico

• Chiesa romana protagonista del Medioevo. Essa creò un proprio diritto: il diritto canonico. Quest’ultimo fu prodotto in luoghi e in tempi diversi e da varie fonti, quindi si mostrò come un ammasso confuso di regole. Il vescovo Ivo di Chartres riuscì a darne una sistemazione; egli pose in essere una dicotomia del diritto, infatti individuò 2 livelli, 1 alto e 1 basso, all’interno del diritto canonico. Il livello alto era rappresentato dal diritto divino, quello basso dal diritto umano. Egli applicò semplicemente “l’equità canonica”, la quale imponeva di tenere in considerazione: il fedele, i suoi particolari atti e le circostanze in cui questi si erano svolti.
• Nel tardo Medioevo ci furono dei cambiamenti: il paesaggio agrario si fece anche cittadino. Emerse la figura del mercante. Si assistette alla circolazione della moneta che sostituì il baratto. Per quanto riguarda l’ambito culturale, nacquero importanti scuole come quelle dei: Glossatori e Commentatori, ma anche di Università e la cultura iniziò ad essere diffusa universalmente. Quindi, al contrario del vuoto politico, quello culturale si andò colmando. Il principe continuava ad essere visto come giudice e la consuetudine continuava ad essere considerata come la Costituzione non scritta della comunità. La scienza giuridica assunse un ruolo primario in quanto, in assenza di un potere politico compiuto, era l’unica fonte in grado di ordinare il mondo fattuale. I maestri del diritto interpretarono scrupolosamente il Corpus Iuris, dando vita al diritto comune. Tale diritto era prodotto da giuristi, giudici, avvocati, notai, ma soprattutto da scienziati e maestri delle Università europee; e nasceva dal dialogo tra: i fatti di vita presenti e le regole romane contenute nei testi antichi. Era inoltre un diritto corale, cioè la voce di un’intera comunità di giuristi. Ed era diritto senza limiti che aspirava all’universale, respingendo le barriere politiche. Il diritto comune non era un diritto romano “modernizzato” o una continuazione del diritto romano nel Medioevo. “Diritto comune” significava “diritto comune a tutte le genti”; ed era comune anche perché l’uomo medievale, che era cittadino e fedele, non riteneva estraneo a sé il diritto canonico, considerato come un 2° modello autorevole e un 2° supporto di validità.
• La decretale era la fonte prevalente con cui si manifestava il diritto canonico. Essa si concretizzava nella risposta che il Papa dava alle richieste di chiarimenti circa i casi emersi nell’applicazione quotidiana.

Diritto comune, feudale e commerciale

• Diritto comune ⇒ nacque a Bologna, ma ben presto si diffuse in tutta Europa e fu insegnato in varie Università. Re Federico II di Svevia ordinò di studiarlo come materia principale nelle scuole giuridiche di Napoli. Alfonso X il Saggio di Castiglia scrisse la “Las siete partidas”, facendo di quest’opera quasi un testo di puro diritto comune, che poi fu tradotto in lingua locale, ma la prassi del Regno lo respinse, considerandolo un corpo estraneo. In Francia si rafforzò la divisione tra: diritto comune, vigente a Sud, e le consuetudini locali, dominanti a Nord. 3
• Diritto feudale ⇒ il feudalesimo era caratterizzato: da una promessa di protezione dall’alto e da una promessa di fedeltà dal basso. Sul piano giuridico, questa rete di uomini e beni diede vita ad un insieme di consuetudini che si configurò come un ordinamento giuridico autonomo, che prese il nome di: diritto feudale. Questo ebbe una prima sistemazione nella raccolta chiamata “Usus Feudorum”, che fu collocata in appendice al Corpus Iuris Civilis.
• Diritto commerciale ⇒ insieme di regole e istituti funzionali non ai semplici cittadini, bensì agli esercenti la mercatura. Questo diritto consisteva negli usi che i mercanti elaborarono per disciplinare i loro traffici commerciali che poi vennero redatti per iscritto, diventando veri Statuti Mercantili. Rilevante fu l’istituzione di Tribunali speciali di Commercio che inizialmente avevano un ristretto campo di azione, ma poi la loro competenza si ampliò per ciò che riguarda i commercianti e gli atti di commercio. Tali Tribunali erano presieduti da giudici non togati ed erano regolati da procedure rapide ed efficaci.

Modernità

• Il ‘300 fu il tempo di transizione, dove vecchio e nuovo si mescolarono. I princìpi fondamentali del Medioevo furono messi in dubbio e si richiese di rinnovarli, puntando su valori nuovi. L’antropologia trecentesca assunse un carattere liberatorio e secondo essa si poteva dar fiducia all’uomo solo se questo veniva liberato dalle catene che, nel Medioevo, lo tenevano prigioniero. L’uomo del ‘300 era un soggetto autonomo che amava e voleva, dunque era un individuo dotato di volontà, distaccato dal mondo e che reclamava la propria libertà su di esso. Questa libertà era concepita come proprietà.
• Entrarono in crisi: la Chiesa romana e il Sacro Romano Impero.

Francia

• Francia ⇒ re Filippo il Bello affermò la supremazia del monarca nelle cose temporali. Ad esso si contrappose papa Bonifacio VIII, il quale proclamava il primato del potere papale sia in campo spirituale sia in quello temporale. Filippo ebbe la meglio. Da Filippo il Bello in poi mutò la visione del potere: infatti, l’equità, che era la virtù necessaria richiesta ad un principe, passò in 2° piano e si riconobbe al re di Francia la stessa capacità normativa degli antichi cesari romani. Nella 2ª metà del ‘500 il giurista Jean Bodin delineò un paesaggio giuridico complesso che suddivise in 2 filoni: legge e diritto. La 1ª esprimeva la volontà del monarca e si concretizzava in un suo rigido comando; il 2°, invece, esprimeva le regole delle consuetudini.

Inghilterra

• Inghilterra ⇒ 1066 Guglielmo il Conquistatore sconfisse, nella battaglia di Hastings, l’ultimo monarca sassone, Aroldo II. Si assistette alla nascita del “common law” che si sostituì progressivamente alle consuetudini locali. In questo contesto nacquero anche i “Writs” che erano: ordini scritti del re e indirizzati al presidente di una corte locale con la richiesta di soddisfare una determinata pretesa. Il common law era un diritto di impronta casistica. Al di sotto dei detentori del potere politico, vi erano giuristi tecnici capaci di confezionare il complesso tessuto tecnico dei writs. Essi non avevano frequentato Università, ma erano uomini di prassi che appresero il loro sapere negli Inns di Londra, ossia all’interno di corporazioni professionali. A partire dalla seconda metà del ‘200 il common law si svincolò dalla figura del re e prese avvio la “Rule of Law”, ossia l’autonomia e la superiorità del diritto sulla politica.

Umanesimo

• Umanesimo ⇒ rinnovamento antropologico, incentrato sulla piena fiducia concessa all’individuo, il quale grazie alla sua volontà era in grado di piegare ai propri progetti il mondo che lo circondava. Egli era un uomo auto-sufficiente e libero da ogni condizionamento esterno. Anche a livello religioso si affermò la carica individuale di cui ogni soggetto era portatore. Pertanto si può parlare di Umanesimo religioso nel quale si avvertì l’esigenza di liberare il singolo dal soffocamento delle strutture gerarchiche della società sacra; riconoscendogli quella capacità di avere un colloquio diretto con Dio e di leggere autonomamente la Bibbia. Sul piano economico il nuovo uomo economico accumulava ricchezze. Questa fase può essere definita “Pre-Capitalismo”, intendendo per “Capitalismo” un sistema economico che tende a conseguire il maggior profitto possibile. Infine relativamente alla scienza giuridica vediamo che non viene più considerata affidabile e si ritenevano, invece, più attendibili la scienza naturale e le elaborazioni di matematici ed astronomi che rivelavano all’uomo moderno i segreti dell’Universo, decifrabili dall’umana intelligenza.
• Lutero ⇒ ordina di bruciare: il Corpus Iuris Canonici e la Summa Angelica. Il 1° per condannare la scelta per il diritto, che appariva ai suoi occhi come scelta per il potere; la 2ª per condannare un sacramento di origine medievale, cioè la confessione, che egli non considerava come un mezzo per la santificazione dei fedeli, bensì come uno strumento di controllo, dal momento che l’assoluzione dai peccati era affidata ai chierici. Per Lutero, inoltre, il giurista era l’immagine del cattivo cristiano, in quanto egli, essendo possessore di tecniche incomprensibili, poteva ingannare i cittadini inesperti. 5

Umanesimo giuridico

• Umanesimo giuridico ⇒ per i giuristi dell’Umanesimo il diritto romano doveva essere recuperato nella sua effettiva dimensione storica, cioè per come era stato e per come si era sviluppato nel corso di mille anni di vita. Essi, dunque, miravano alla “storicizzazione” del diritto romano, cioè volevano studiarlo in relazione al suo tempo storico. Per far ciò si richiedeva l’inserimento della dimensione giuridica all’interno di altre dimensioni. Pertanto gli umanisti si basarono su un ideale “pansofico”, ritenendo, infatti, che il sapere fosse un tutto connesso. In questo voler scoprire il vero volto storico del diritto romano si devono segnalare 2 atteggiamenti diversi che ne valorizzarono aspetti differenti: un’anima razionalista e una storicista.
• Relativamente alla 1ª vediamo che Giustiniano utilizzò male i frammenti del sapere scientifico classico, alterandone il vero messaggio storico; i giuristi classici, invece, sono ora considerati come quei sapienti che, ispirati ai logici greci, riuscirono a costruire un sistema rigoroso grazie alla loro logica perfetta; perfetta in quanto fondata sulla natura dell’uomo che gli umanisti razionalistici chiamarono “retta ragione”. Per quanto riguarda la 2ª anima vediamo che l’esigenza di concepire il diritto romano come prodotto storico, approdò a 2 risultati: differenziare passato e presente; e mettere in luce la specificità del presente. Dalla premessa storicistica che: “il diritto romano è un prodotto storico”, se ne ricavò un’altra avente valore generale: “ogni diritto è un prodotto storico e, in quanto tale, meritevole di essere valorizzato come segno del suo tempo” e ovviamente lo era anche il diritto francese, infatti gli umanisti storicisti si impegnarono a costruire un diritto nazionale francese, disegnando progetti immediatamente applicabili e insistendo talvolta sulla necessità di unificare le consuetudini e talvolta sull’esigenza di accentuare il potere legislativo del re.

Giusnaturalismo

• Giusnaturalismo ⇒ 17° e 18° secolo. Il giurista del ‘600 aveva lo scopo di scoprire la natura autentica dell’uomo e per far ciò era necessario svincolarsi dalle sedimentazioni storiche. Il maggior esponente del Giusnaturalismo fu Ugo Grozio che nella sua opera, il “De Iure Belli Ac Pacis”, disegnò la nuova antropologia giuridica. Nella premessa egli ricollegava le prove riguardanti il diritto naturale a nozioni talmente evidenti che nessuno poteva negare; per Grozio infatti: i princìpi del diritto naturale erano di per sé evidenti, e grazie a questo “concetto di evidenza” si avviò un atteggiamento di chiusura verso la divinità. Pertanto questo Giusnaturalismo può essere definito laico. Il Giusnaturalismo seicentesco si basava su un concetto astratto di uomo, che non aveva mai avuto un’esistenza concreta, ma era un individuo “incorporeo” e non un uomo in carne e ossa. Per Grozio lo stato di natura era sorretto da una regola fondamentale che era: il rispetto del proprium di ognuno, ossia il rispetto della sfera individuale dove si trovavano congiunti i diritti di: libertà e proprietà. Tale conclusione fu ancora più accentuata da John Locke nei “Due Trattati Sul Governo” nei quali parlò dello stato di natura come “stato di perfetta libertà” dove spettava alla property il ruolo di garanzia e difesa della libertà individuale. Il termine property doveva essere inteso con lo stesso contenuto del proprium di Grozio. Infine occorre chiarire 2 punti: la scelta per l’astrattezza e il ruolo del potere politico. Relativamente alla 1ª vediamo che: come abbiamo detto, il Giusnaturalismo disegnava un modello astratto di uomo, vivente in una dimensione spazio/temporale inesistente e la scelta dell’astrattezza era spiegata dal fatto che era considerata l’unico modo per riuscire a nascondere una società concreta caratterizzata da molte ingiustizie. Per quanto riguarda il 2° punto vediamo che nel Giusnaturalismo il potere comparve solo in un 2° momento, un momento che non era più solo natura ma che anche storia, in quanto l’uomo, per ragioni di opportunismo, su comune consenso, diede vita ad una società politica. La proprietà e la libertà necessitavano di un’adeguata tutela, la quale poteva essere garantita solo dall’opera di polizia.

L’Illuminismo giuridico

• L’Illuminismo giuridico ⇒ movimento di pensiero e di azione, che può essere considerato come: la continuità e il compimento del Giusnaturalismo. Gli illuministi erano: intellettuali convinti nelle loro capacità di lettura autentica del mondo e convinti di possedere quei lumi idonei ad adattare la realtà storica alle regole naturali, ormai finalmente individuate. Si assistette ad un duplice processo: da un lato ⇒ ad una critica demolitiva delle vecchie fonti; dall’altro ⇒ ad una proposta costruttiva. Ancora a metà ‘700 rimanevano in vigore le vecchie fonti medievali come la consuetudine, ma anche opinioni dottrinali e sentenze di giudici; e tutto ciò, nel corso dei secoli, si era trasformato in una realtà caotica e inde