Riassunto esame Storia del diritto, prof. Stronati, libro consigliato Paolo Grossi - L'Europa del diritto

Particolarismo, universalismo, diritto e legge

• Binomio che descrive il particolarismo e localismo/universalismo: passaggio di discontinuità tra società particolarista, in cui vi è una pluralità di ordinamenti giuridici, a una società semplificata in cui vige il principio di eguaglianza. Gli inglesi proseguiranno con il common law, diritto particolaristico. I codici sono invece la risposta ad una necessità di certezza giuridica. Nel particolare vi è convivenza di fonti. Nell'universale vi è gerarchia delle fonti.
• Secondo Grossi un errore contemporaneo è identificare tutto il diritto/legge: diritto con la legge. La legge è una parte del diritto. Proviene da un potere calato dall'alto, ha una indole potestativa, esprime un comando non esprimibile da chiunque, bensì dallo Stato, andando così ad incidere sulla società tutta.

La legge obbliga a prescindere dai suoi contenuti, si impone sulla società. Potrebbe non rispecchiare le esigenze della società, potrebbe meramente esprimere un'idea di progresso. Il fenomeno giuridico non si esaurisce quindi nella legge. Il diritto è un fenomeno giuridico che va in direzione opposta: nasce dal basso e regola, ordina verso l'alto. È la società stessa che esprime norme per autoregolarsi. Tali norme sono basate su valori e principi che chiaramente mutano nel tempo.

Il diritto positivo è il diritto contemporaneo. Esso è l'esito di ciò che vi è stato prima. Il passato è in continuità o discontinuità con il presente? Quale continuità c'è? Occorre costruire tali linee senza falsificare il processo di ricostruzione storica.

• Errore teleologico, finalistico: indagare un istituto giuridico attuale ad esempio nel diritto romano. Ricostruire la sua storia cercando una fonte legittimante del presente, ricostruire i fenomeni in totale continuità per legittimare l'oggi.
• Errore anacronistico: nella linea del tempo ci si muove dal presente verso il passato. Cerco nel passato le caratteristiche di un problema giuridico attuale.

Sono entrambi sistemi che vivono nella tradizione. Dalla Rivoluzione francese è il presente che legittima il presente. La legittimità viene dal taglio netto con il passato. Con Napoleone poi vengono traditi i contenuti rivoluzionari.

Gli istituti del Codice napoleonico sono istituti del diritto romano. La struttura è sostanzialmente la stessa. Inserire questi istituti nella sistematica di un codice significa dare loro una logica complessiva. Una metafora semplifica: gli istituti giuridici sono tessere di un mosaico. Formano il sole, il prato, il cielo. La natura prende il sopravvento e il mosaico viene scomposto. Passano cento anni, si riscopre la bellezza di quella struttura e si cerca di ripristinarla. Il mosaico viene ricostruito e rappresenta un girasole, il cielo, il prato. Viene raffigurata una cosa diversa.

Altra metafora semplifica rispetto alla storicità del diritto, a quei sistemi che hanno ancora bisogno di una tradizione per legittimare il presente, sistemi come il common law: nel rugby la palla va tirata indietro e non avanti perché tutta la squadra deve avanzare per fare un punto. L'Inghilterra non tradisce i principi della Magna Carta del 1215 e da quelli attinge per creare e legittimare oggi il diritto.

Grossi opera esempi di errori andandoli a ripescare nel diritto romano: la famiglia, le obbligazioni, lo stato, la proprietà. La proprietà nell'antichità è uno strumento di cittadinanza, esprime il soggetto in sé. Calando tale termine nel Medioevo, l'essere proprietari è l'ultima delle preoccupazioni. La proprietà tornerà ad essere centrale con la rivoluzione industriale e la nascita della classe borghese, sino ai codici in cui sarà totalmente sacralizzata.

Altro errore è pensare al diritto come prodotto sociale. Il diritto non è una invenzione. È espressione delle dinamiche delle società. È difficile distinguere ciò che la società esprime come diritto e ciò che esprime come non diritto. Una strada corretta è ricorrere all'idea dell'antistatualismo e dell'auto-organizzazione della società: lo stato con i caratteri che gli riconosciamo, è una invenzione avvenuta storicamente in un certo momento.

Molte delle certezze novecentesche sono crinate, danno segni di cedimento. È in crisi l'idea dello stato e la sua forma di espressione: la legge. Grossi la vede in competizione e contraddizione con altre fonti giuridiche, il diritto internazionale, una dimensione economica che prende il sopravvento. Grossi vede in ciò che sta crollando il lato positivo. La crisi significa cambiamento. Dopo lo smarrimento occorre la capacità di reinventarsi. Qualcosa di nuovo che rispecchi effettivamente ciò che siamo diventati. Gli strumenti vecchi, se non corrispondono più a ciò che siamo, sono inutili e dannosi. Vi è la necessità di inventare soluzioni nuove.

Grossi sostiene che gli strumenti vadano ripescati indietro, in un contesto in cui le certezze che oggi stanno crollando non c'erano. Non per ricostruire quel contesto. Non selezionare la storia, ma guardare ciò che nella storia non ha funzionato. Gli strumenti che c'erano ieri non servivano, non erano funzionali, ma potrebbero servire oggi. È entusiasmante anche il Medioevo, da lì nasce l'Europa prima dei confini geografici, costruita esattamente con la stessa lingua: quella giuridica.

Una civiltà giuridica in costruzione: l'officina della prassi

Incompiutezza del potere politico

476 d.C. caduta dell'impero romano. A questa rumorosa caduta si sostituisce l'incompiutezza del potere politico: carenza di ogni vocazione totalizzante, incapacità di occuparsi e controllare tutte le manifestazioni sociali. Non vi è un altro potere politico che prende il posto dell'impero caduto. Si diffonde una idea del potere diversa. Il principe tiranno si occupa di ciò che gli è funzionale per mantenere il proprio potere: amministrazione pubblica, milizia, tassazione. Il principe ordina un grande territorio con la mera funzione di giustiziere.

Occorre chiarire come il potere politico fu variamente esercitato e ben spesso con piena effettività, non è infatti raro trovare poteri illimitati nelle mani di principi che li usano tirannicamente, ma sempre mancherà durante tutta la vicenda medievale quella psicologia totalizzante e omnicomprensiva che sarà invece il tratto distintivo e la vocazione dei principi della modernità matura.

Questo potere fu debole e incompiuto a causa di una molteplicità di fattori:

1. Guerre, epidemie, carestie, enorme crisi demografica. Mutamento decisivo nel paesaggio sociale ed agrario. La natura riprende il suo aspetto di realtà indominata e indominabile. La condizione dell'uomo è di paura e pessimismo, sfiducia nella capacità di sottomettere le cose. Cambia la sua psicologia. L'antropocentrismo, fiducia nell'uomo, viene sostituito dal reicentrismo, centralità delle cose. Un tale atteggiamento diviene psicologia collettiva, cioè investe tanto l'individuo molto povero quanto il detentore del potere. Il diritto è scritto nelle cose fisiche e sociali, non serve al potente per il proprio potere ma serve alla comunità, che si obbliga ad osservarlo solo se funziona per la sua sopravvivenza e la sua salvezza. Grossi la denomina plurisocietà. Qualsiasi altra costruzione artificiale viene ignorata, non viene considerata diritto.
2. Invasione delle stirpi nordiche, inserimento nella civiltà mediterranea di ostrogoti, visigoti, longobardi, franchi. Insieme alla violenza portano anche i loro costumi, le consuetudini, i mores, i modi di convivere. L'idea del potere coltivata da questi popoli è opposta rispetto a quella dell'impero romano: i romani avevano una idea sacrale del potere, mentre queste stirpi sostenevano un principio di meritocrazia, comanda chi è capace di farlo, colui che garantisce sopravvivenza e protezione, chi, anche con la forza, dimostra di esser capace di guidare la nazione.
3. Chiesa romana. Agevola il non insorgere di un altro potere politico. Si pone come potere originario, universale e contribuisce non poco al consolidamento di una psicologia collettiva anti-assolutistica.

Nella vita quotidiana dei popoli, il diritto riacquista il carattere di specchio delle esigenze delle comunità. È un ordine scritto nelle cose fisiche e sociali, un ordine che funge da salvataggio della comunità. Vanno segnalati due punti:

a) Il diritto che emerge è di carattere ordinativo e non potestativo.

È un diritto estremamente autonomo dal potere politico, ha genesi dal basso e si connota in base ad una rispettosa considerazione della realtà oggettiva, rispecchia esattamente gli interessi che circolano in una data società. Differentemente, il diritto potestativo esprime una volontà superiore, che piove dall'alto e può anche essere violenza sulla realtà oggettiva, arbitrio e artificio che tenta di modificare con forza gli interessi e le esigenze della società.

b) Vi è pluralismo giuridico, contrapposto ad assolutismo giuridico.

Per tutto il Medioevo assistiamo al trionfo del pluralismo giuridico, sino alla Rivoluzione francese. Esso rappresenta la possibilità di convivenza di diversi ordinamenti giuridici prodotti da diversi gruppi sociali, anche se questi insistono su un territorio soggetto alla medesima autorità politica.

Il trionfo delle comunità intermedie

L'incompiutezza del potere politico genera il proliferare di comunità intermedie quali forme di supplenza in luogo di una assente forza superiore. Queste ultime si propongono come nicchie, che consentono al singolo di sopravvivere. Sono contesti molto piccoli, famiglie allargate in cui possono esserci meramente legami di sangue.

Fuori dal contesto collettivo, comunitario, il singolo non ha valore, non è protetto. All'interno trova un rifugio in cui si inserisce volontariamente per seguire quelle regole che salvano non lui ma l'intera comunità. Il soggetto vive in un mondo totalmente ostile: la natura ha preso il sopravvento, la fame è all'ordine del giorno, non può far altro che stringersi con gli altri e cercare protezione, non in un sovrano ma nella famiglia, la comunità che gli sta vicino.

La sopravvivenza è uti socius e non uti singolus, cioè come membro di una comunità e non come individuo solitario. Se il singolo soggetto si distanzia dalla consuetudine che garantisce la sopravvivenza di tutti, gli altri provvedono a farlo fuori. A questa convinzione perenne della imperfezione del singolo contribuì il potente influsso della Chiesa romana, fondata sull'idea di una comunità salvante e sull'impossibilità di raggiungere la salvezza eterna se si vive isolati.

Fattualità del diritto

Si configura in questo periodo storico un vero e proprio vuoto culturale: della raffinata cultura greco-romana restano tracce nelle cittadelle chiuse di qualche monastero, senza circolazione nella società. In una realtà socioeconomica come questa non servono eleganze e raffinatezze bensì strumenti, invenzioni pratiche, magari anche rozzi e incolti, purché capaci di risolvere problematiche quotidiane.

La novità sta nella riscoperta della fattualità del diritto: il diritto riscopre i fatti nella loro genuinità, vi si adagia e si lascia modellare da essi, senza alterarli. Per fatti si intende accadimenti materiali, fenomeni naturali ed economico-sociali.

Questi fatti sono potenzialmente giuridici, a differenza della modernità in cui i fatti sono giuridicamente irrilevanti finché una volontà autorevole se ne appropria e li rende giuridici, hanno potenziale carica giuridica che attende di manifestarsi. Questa epoca trova ispirazione in un sentito naturalismo, spinto a tal punto da trasfigurarsi in autentico primitivismo. Uomini e cose sono semplici tessere di un mosaico, con una vigorosa centralità delle cose.

Tra i vari fatti, determinanti nel disegno del nuovo ordine giuridico sono:

• Terra: materna perché produttiva, fonte di sopravvivenza. È una risorsa preziosa se sfruttata collettivamente, attrae e condiziona i soggetti mentre li nutre.
• Sangue: opera un legame inscindibile tra soggetti, è segno di identità. Unisce e separa anche sotto il profilo giuridico: stesso sangue reclama stesso diritto, diverso sangue esige diverso diritto, stesso discorso vale per la terra.
• Tempo: inteso come durata, si esprime nella continuità delle generazioni e quindi annulla il singolo come il punto in una linea.

Tutti e tre questi fattori dicono che il singolo vale meno della comunità, minimizzano il contributo del singolo individuo, elevando a protagonista della esperienza la natura delle cose e il gruppo, la collettività. Questi fatti sono immediatamente produttivi di diritto, in forza della carica giuridica che è in essi e che vincola, obbliga i soggetti.

Il primato della consuetudine tra le fonti del diritto

Il Medioevo è il luogo e il tempo in cui la fonte giuridica per eccellenza è la consuetudine. Grossi si immedesima in colui che non ha nozioni di diritto, inventa la metafora del sentiero nel bosco. Un soggetto intraprendente raccoglie le castagne in un bosco, l'istinto lo porta a compiere passi in una certa direzione, seguito da numerosi imitatori convinti che quella sia il sentiero più rapido.

La consuetudine non è altro che una serie di passi ripetuti nel tempo da una intera comunità. Viene tracciata una strada e chi viene dopo non osa cambiarla a meno che non vi siano condizioni esteriori che lo richiedono. È tanto utile questa metafora proprio perché la consuetudine ha a che fare con la terra. Se si vede che un comportamento ha funzionato, l'istinto porta a ripeterlo pensando che esso sia obbligatorio.

La consuetudine è un fatto normativo che ha valenza positiva e necessita di caratteri affinché sia effettivamente tale.

1. La consuetudine nasce dal basso, è espressione ordinante di una comunità, rispecchia fedelmente la realtà locale in tutte le sue strutture.
2. Consenso: si pratica e mette in atto un comportamento perché vi è consenso collettivo, tutta la comunità condivide quel comportamento.
3. Territorialità: se la comunità si sposta usa altre consuetudini, vengono adottate determinate consuetudini a seconda del luogo in cui ci si trova. Carattere che esprime la necessità della consuetudine di modificarsi. Essa potenzialmente potrebbe allargarsi, abbracciare un territorio più ampio, ma in realtà si lega ad un piccolo territorio e se ci si sposta anche di poco cambia.
4. Oralità: la consuetudine messa per iscritto perde la sua natura. La scrittura fissa, immobilizza, il carattere della consuetudine è quello di essere dinamica.
5. Istinto conservativo: dinamicità comunque limitata, dato che lo scopo della consuetudine rimane quello di conservare, essa è restia al cambiamento che avviene nella rielaborazione di un discorso, di un racconto.
6. Radici: una consuetudine esprime quelle che sono le radici profonde di una comunità, i valori che identificano e costituiscono tale comunità. La consuetudine non si inventa, è frutto di equilibri e contesti espressi in un dato momento.

Il principe esiste e non conosce le consuetudini del suo territorio, tante sono, per questo non le toccherà né contesterà mai.

La consuetudine rappresenta la costituzione del primo Medioevo, intendendo questo termine non nel senso formale e moderno bensì nel senso di tessuto di regole non scritte ma vincolanti, perché attingono immediatamente ai valori di una società. Il diritto è assai più lì che nei comandi dei vari principi.

Il nuovo ordine giuridico è all'insegna del particolarismo, è cioè un ordine che non può né vuole soffocare le pretese che salgono dal particolare. Protagonista della nostra esperienza giuridica è il notaio. Egli è probabilmente una persona anziana, di buon senso, ragionevole, depositario delle consuetudini del territorio.

A lui ci si rivolge per conoscere la storia, il modo in cui si sono risolti i conflitti nel passato. È una figura centrale. Quando agisce lo fa senza strumenti giuridici, che non conosce. Le sue risposte sono basate sul buon senso ed a fini conciliativi.

Grossi sostiene che le consuetudini vadano immaginate come piante che mettono radici, si radicano in un determinato luogo. Ve ne sono legate alla ragione, al fondo, alla casa, tutte hanno pari valore, non vi è gerarchia. Il notaio conosce meglio di tutti le varie consuetudini, e utilizza lo strumento più opportuno casisticamente.

Il principe è giudice, gran giustiziere del suo popolo, rappresenta l'equità intesa come giustizia modellata sulla natura delle cose. A lui ci si rivolge in caso di gravissimi problemi. È più un simbolo che un soggetto che realmente opera.

Non intende creare diritto, pur essendo l'uomo più potente sulla terra. Ha una attitudine potestativa enorme, può decidere vita e morte dei sudditi, ma non può creare diritto. Il suo potere si riassume nella iurisdictio, intesa come manifestazione del diritto nei confronti dei sudditi. Tuttavia, appaiono numerosi testi legislativi redatti dai vari principi: queste leggi prendono però forma da un ampio universo di mores, di costumanze, che i monarchi non osano scalfire e in cui continuano a restare immersi. Il principe non regola relazioni tra soggetti, egli si limita a trattare campi quali l'amministrazione pubblica, la milizia, la tassazione.

Quindi, chiaramente, tra legge e consuetudine.