Riassunto esame Diritto penale commerciale, prof. F. D'Alessandro, libro consigliato "Diritto penale dell'impresa" di Ambrosetti (2012)

Diritto penale commerciale

Sommario

• Diritto penale generale ..................................................................................................................... 2
• Il reato: la pena, le sanzioni penali e i limiti del legislatore ........................................................................ 2
• La struttura dei reati: tipicità, antigiuridicità, colpevolezza e punibilità ........................................................ 6
• Tipicità ................................................................................................................................................... 7
• Antigiuridicità ........................................................................................................................................ 13
• Colpevolezza ........................................................................................................................................ 14
• Punibilità .............................................................................................................................................. 19
• Il procedimento penale ............................................................................................................................ 20
• La responsabilità amministrativa degli enti ai sensi del D.Lgs. 231/2001 ..................................... 24
• Diritto penale societario ................................................................................................................. 28
• Tutela della vericità delle informazioni ............................................................................... 28
• La tutela penale del capitale sociale ..................................................................................... 36
• Tutela penale del patrimonio e del regolare funzionamento della società ......... 41
• I reati dei revisori ............................................................................................................................ 46
• ................................................................................................................................................................... 49
• Diritto penale finanziario ................................................................................................................ 50
• Diritto penale fallimentare ............................................................................................................ 62
• Diritto penale tributario ................................................................................................................. 69

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Diritto penale generale

Il reato: la pena, le sanzioni penali e i limiti del legislatore

Il diritto penale è il diritto del “male” in quanto si occupa dei comportamenti che la comunità disapprova.

Il termine diritto penale, letteralmente, comporta una cosiddetta pena, ossia una sanzione per la realizzazione di un reato. Alla pena possono essere attribuite diverse funzioni, le principali sono: (1) funzione di retribuzione, (2) funzione di riabilitazione e (3) funzione preventiva.

La funzione di retribuzione vede la pena come “vendetta”, ossia ripagare il male del reato con il male della pena (la bilancia della giustizia pone sul medesimo livello pena e reato). In questa concezione viene prevista anche la pena di morte, in quanto l’omicidio deve essere pagato con la medesima moneta. In questa concezione il reato, disapprovato dalla società, porta ad un c.d. premio di tipo negativo rappresentato proprio dalla pena.

Il filosofo Immanuel Kant con il suo scritto “la religione entro i limiti della semplice ragione” si occupa dei fondamenti del diritto penale, in particolare il filosofo immagina un’isola in cui la società punisce i reati. Successivamente, immagina che la società si sciolga, ma prima di questo scioglimento fin l’ultimo prigioniero detenuto nell’isola deve essere giustiziato affinché il sangue delle vittime innocenti ricada su di loro per aver lasciato impunito il colpevole. Nell’opera di Kant viene ripreso il sistema c.d. retributivo: se il delitto va ripagato con la stessa moneta, allora per l’assassino la pena dovrebbe essere la morte. Così come Kant, anche il filosofo Hegel predilige la funzione retributiva della pena.

Un ordinamento, invece, che predilige la funzione di riabilitazione per il soggetto che commette il reato non può prevedere la pena di morte proprio perché un ordinamento che persegue questa strada deve tenere in vita i propri “puniti” proprio per poterli riabilitare. Infatti, con tale funzione al condannato deve essere assicurato un percorso di “rieducazione” verso i valori condivisi dalla società e una volta compresi tali valori il condannato potrà essere riammesso nella società.

La funzione preventiva afferma che la pena ha in sé una prevenzione: (1) di tipo speciale che si rivolge direttamente al reo che ha commesso il fatto; e (2) di tipo generale che si rivolge all’intera società, e non al singolo reo, in modo tale che i membri della società siano motivati a non commettere più un reato. In generale si ha una funzione di prevenzione negativa, in quanto si scoraggia il membro della società e lo stesso reo al commettere il reato e, allo stesso tempo, si ha una prevenzione positiva in quanto sapere che la rapina è punita con una reclusione fa sì che il membro della società sia consapevole delle conseguenze che possono derivare dal reato.

Cesare Beccaria nella sua opera “dei delitti e delle pene” si occupa di una pena non corporale: per tale scrittore le pene devono essere “miti” in quanto non è fondamentale la loro durezza ma, bensì, l’efficacia della pena. Beccaria era uno degli oppositori dei supplizi della sua epoca (1700) ed, infatti, i movimenti contro le pene corporali hanno portato alla scomparsa di quest’ultime anche se molti credono che dai supplizi corporali si sia passati ai c.d. supplizi della mente (come la reclusione per vent’anni e in condizioni di mancato rispetto della dignità).

Inoltre, Beccaria era un sostenitore della c.d. teoria preventiva: chi ha dato allo Stato la potestà di punire un proprio cittadino per un reato commesso? L’illuminista Beccaria rispondeva affermando che i poteri dello Stato nascono da un contratto sociale tra i cittadini, infatti gli uomini nascono liberi ed uguali (novità dell’epoca degli illuministi), ma per poter usufruire delle garanzie che lo stesso Stato offre (es. perseguire una rapina lo stesso cittadino può essere individuato, perseguito e punito se commette un reato) bisogna che il cittadino rinunci ad una parte della sua libertà: se questo è vero, allora la pena di morte non dovrebbe essere applicata in quanto nessun cittadino sarebbe disposto a rinunciare all’intera vita per un contratto sociale.

La pena di morte nel nostro ordinamento è uscita di scena (come previsto dal pensiero di Beccaria) nel 2007, quando è stato modificato l’art. 27 della Costituzione (4° comma) il quale ora recita che la pena di morte è esclusa. Prima della riforma del 2007 si prevedeva, invece, che la pena di morte potesse essere ammessa nelle leggi penali di guerra (oltre all’ordinamento penale civile si ha un ordinamento penale di guerra quando il paese è sotto assedio). Esistono ancora numerosi ordinamenti che utilizzano lo strumento della pena di morte, quali USA e Cina.

Sempre all’art. 27 Cost., ma al comma 3, si prevede che le pene non possono essere contrarie al senso di umanità (supplizi) e devono tendere alla rieducazione del condannato. L’obiettivo della pena, per il nostro ordinamento, quindi, è la rieducazione: assicurando un percorso di rieducazione al condannato che è interessato all’offerta, cioè fargli comprendere la giusta tavola dei valori condivisi dalla comunità, cosicché una volta compresi i valori il condannato potrà essere riammesso nella comunità.

Il diritto penale ruota intorno al concetto di reato ossia di un fatto penalmente illecito (NB: i reati sono solo di tipo penale, non esistono reati di tipo civile). Gli studiosi si sono sempre divisi in due concezioni di “reato”: da un lato si è cercato di dare una definizione oggettiva, ma se consideriamo il reato solamente come un “illecito” allora nella definizione di reato rientrano anche altre tipologie di illeciti, oltre a quello di tipo penale, come amministrativi o civili (es. illeciti che derivano dal codice della strada); dall’altro lato una definizione soggettiva/sostanziale o è troppo ampia o troppo stretta (es. è reato ciò che lede i diritti di una persona).

Di conseguenza, si è deciso di optare per una definizione di tipo formale: “è reato ciò che il legislatore sanziona con una pena”, ne deriva che a seconda della sanzione prevista si possa classificare un atto come reato o meno.

Le sanzioni penali (diverse dalle sanzioni civilistiche e amministrative) previste nel nostro ordinamento sono cinque e si dividono in due tipologie: (1) pene detentive quali l’ergastolo, la reclusione e l’arresto fanno riferimento alla libertà personale del soggetto; (2) pene pecuniarie quali la multa e l’ammenda fanno riferimento al patrimonio del soggetto. Inoltre, la differenza di tali tipologie di reato si differenziano a seconda della fattispecie del reato a cui fanno riferimento, in particolare:

• Delitto: può essere sanzionato attraverso le pene detentive dell’ergastolo e della reclusione; e la pena pecuniaria della multa;
• Contravvenzione: può essere sanzionata attraverso la pena detentiva dell’arresto e la pena pecuniaria della multa.

Generalmente i delitti sono più gravi (pene più severe) delle contravvenzioni, ma non sempre è così in quanto dipende da quali reati vengono confrontati si confrontano. Sul terzetto “reato-delitto-contravvenzione” si poggia l’intero codice penale italiano: la categoria generale di reato ricomprende le due fattispecie di “delitto” e “contravvenzione”; con riferimento ad essi si suddivide il codice penale:

• Libro I – Reati in generale, applicati a qualunque tipologia di reato, dall’art. 1 all’art. 240;
• Libro II – Delitti in particolare, descrive tutte quelle situazioni e quei fatti che vengono puniti dall’ordinamento attraverso la reclusione (nei casi più gravi con l’ergastolo) e/o con la multa, dall’art. 241 all’art. 649;
• Libro III – Contravvenzioni in particolare, descrive tutti quegli illeciti puniti con l’arresto e/o con l’ammenda, dall’art. 650 all’art. 734-bis.

Ogni qualvolta che in una norma compare una di queste parole sottostanti si è di fronte ad un reato punito dal codice penale:

Ergastolo. È una pena detentiva senza durata massima, dura finché il soggetto vive (pena perpetua della privazione della libertà); tuttavia è stato previsto che dopo 26 anni di detenzione il soggetto ha la possibilità di “uscire”, seppur limitatamente, per motivi lavorativi.

NB – Perché nella cronaca si sente di soggetti sanzionati con più ergastoli? Il soggetto ha subito più processi ed è stato sanzionato per ogni processo con un ergastolo: se per caso una delle sanzioni venisse meno, il soggetto continuerebbe a scontare gli ergastoli rimasti.

Reclusione (art. 23 cod. pen.). È una pena detentiva, prevista per i delitti, con durata minima pari a 15 giorni e durata massima pari a 24 anni, salvo i casi derogati dal legislatore (es. chi commette il reato di sequestro di persona a scopo di estorsione può essere recluso per un massimo di 30 anni).

Arresto. È una pena detentiva, prevista per le contravvenzioni, con durata minima di 5 giorni e durata massima di 3 anni.

Multa (art. 24 cod. pen.). Sanzione pecuniaria, prevista per i delitti, da un minimo di 50 € ad un massimo di 50 mila €, a cui si può accompagnare una sanzione di tipo detentivo.

Ammenda (art. 26 cod. pen.). Sanzione pecuniaria, prevista per le contravvenzioni, da un minimo di 20 € ad un massimo di 10 mila €, a cui si può accompagnare una sanzione di tipo detentivo.

Accanto alle pene “principali” (ergastolo-reclusione-arresto-multa-ammenda), troviamo le pene accessorie la cui presenza dipende dalla tipologia di reato [es. Tizio accusato e dichiarato colpevole di maltrattamenti in famiglia oppure di violenza sessuale nei confronti di un figlio minorenne, accanto alla reclusione si vedrà la pena accessoria della perdita della potestà genitoriale; oppure Tizio pubblico ufficiale dichiarato responsabile di un reato di corruzione accanto alla pena di reclusione si vede irrogare dal giudice la pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici].

Precisazione terminologica tra irrogazione e comminazione

Irrogazione è l’atto attraverso cui il giudice attua la pena.

Comminazione è l’atto del legislatore, ossia è la minaccia di pena di tipo legislativo.

Il rischio di una descrizione di tipo formale del reato, ossia il criterio distintivo è esclusivamente la tipologia di sanzione che viene prevista per quel fatto, può essere quello che il legislatore abbia “campo libero” nel prevedere le fattispecie di reato (es. il legislatore può introdurre una norma con la quale punisce con una delle cinque sanzioni penali chi abbia più di tre tatuaggi o chi indossa occhiali con montatura nera?), tuttavia ci sono dei limiti nello stabilire quali comportamenti debbano essere o meno puniti.

In primis, il legislatore trova dei limiti nella Costituzione: le norme penali sono tutte leggi di tipo ordinario e quindi, come tali, devono rispettare le fonti giuridiche sovra-ordinate [ad es. il codice penale, c.d. Rocco dal nome del Primo Guarda Sigilli, oggi in vigore è stato approvato nel lontano 1930, nel pieno ventennio fascista, nel Libro 2 – Titolo Undicesimo “delitti contro la famiglia” – all’art. 559 troviamo la sanzione prevista per l’adulterio (previsto solo per la moglie e non per il marito): “la moglie adultera è punita con la reclusione fino ad un anno. Con la stessa pena è punito l’amante. La pena è di reclusione fino a due anni per relazione adulterina”. Nel 1968 la norma è stata dichiarata incostituzionale per l’art. 3 della Costituzione in quanto o l’adulterio è sempre rilevante (per moglie e marito) o non è mai rilevante (né per la moglie né per il marito)].

La Costituzione dà una serie di fondamentali limiti formali e sostanziali alla discrezionalità legislativa in materia penale in quanto tale materia incide sui diritti fondamentali delle persone, sulla loro libertà, sulla loro reputazione, sul loro diritto di vivere tranquillamente la vita con i propri cari, etc. In questo senso, la norma principale della Costituzione è all’art. 25, comma 2, dove si afferma che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso”. Tale norma rappresenta il c.d. principio di legalità, stabilendo i limiti dell’azione legislativa in materia penale. All’interno del principio di legalità si ritrovano tutta una serie di corollari:

• Principio della riserva di legge – Riguarda la fonte normativa che può disciplinare la materia penale. Nessuno può essere punito, a nessuno quindi può essere applicata una sanzione penale (ergastolo, reclusione, arresto, multa o ammenda), se non in forza di una legge.

Per legge si intende l’atto dell’organo parlamentare promulgato dal Presidente della Repubblica, di conseguenza si riserva la potestà in ambito penale solo alla legge che deriva dal parlamento, quale organo eletto e “rappresentativo” del popolo. Anche i decreti legge ed i decreti legislativi possono intervenire a disciplinare la materia penale, anche se sono atti che non derivano dal Parlamento ma dal Governo, questo inciso data la presenza di molti interpreti contrari è stato ribadito anche dalla stessa Corte Costituzionale:

• Decreto legge prevede l’emanazione diretta in via d’urgenza da parte del Governo, ma necessita entro 60 giorni di una conversione da parte del Parlamento per rimanere nell’ambito delle fonti. Nel caso in cui non sia convertito dal Parlamento entro i 60 giorni, esso decade (ex tunc) come se non fosse mai esistito. Si ha comunque un rapporto con il Parlamento, il quale esercita il suo potere a “valle”. L’art. 2 cod. pen. disciplina la situazione del reo se il decreto legge non viene convertito: (i) se il decreto era più sfavorevole per il reo, allora si utilizza la normativa precedente e meno sfavorevole; (ii) se il decreto era più favorevole per il reo, allora trova applicazione solo per i casi commessi durante il periodo nel quale il decreto legge era in vigore.
• Decreto legislativo prevede che il Parlamento deleghi, attraverso determinate linee guida, il Governo ad emanare un determinato provvedimento. Si ha comunque un rapporto con il Parlamento, il quale esercita il suo potere a “monte”.

Le leggi a cui fare riferimento in ambito penale sono le leggi di tipo primario, i decreti legge e i decreti legislativi, sempre con riferimento agli organi nazionali (le leggi regionali non possono introdurre né nuove incriminazioni né stabilire che un reato “nazionale” non sia reato nella regione – NB: possono però esserci dei reati penali esclusivi per alcune regioni sempre se tali reati sono previsti dal legislatore nazionale, come in Campania per l’emergenza rifiuti, il rifiuto si è dichiarato reato penale).

Infine, con riferimento all’Unione Europea (UE può emanare ( ) rego