Riassunto esame Diritto penale, Prof. Ambrosetti Enrico, libro consigliato Cocco-Ambrosetti, Ambrosetti

Diritto penale 1 (Ambrosetti)

Il fondamento del diritto penale

Tradizionalmente, il diritto penale era quel ramo dell'ordinamento giuridico che disciplinava gli illeciti puniti con sanzioni penali. La materia penale era individuata in base al criterio sanzionatorio (o formalistico): un illecito è un reato (quindi un illecito penale) a seconda del trattamento sanzionatorio previsto dal codice.

In base alla pena prevista, gli illeciti si distinguevano in:

• Penali: l'illecito penale era solo quello colpito da una sanzione penale
• Civili
• Amministrativi

Finché si parlava di un diritto penale "naturale", o legato alla morale, era facile individuarne i confini, poiché il trattamento sanzionatorio rispondeva a un dato preesistente (es. l'omicidio è un fatto talmente grave che necessariamente ed oggettivamente costituisce un illecito penale).

Con il passare del tempo, il criterio formalistico entrò in crisi. Con l'evoluzione degli ordinamenti giuridici e dal dopoguerra, gli illeciti amministrativi aumentarono. Per esempio, prima gli illeciti penali erano solo quelli classici (l'omicidio o il furto), ora sono illeciti penali anche casi di market abuse, (diffusione d'informazioni false nel mercato) e di evasione fiscale (in passato non incideva sulla società, mentre oggi occorre assicurare un certo gettito fiscale e colui che evade le tasse compie un illecito penale).

Il concetto di materia penale si è ampliato: l'individuazione della materia penale si deve a sentenze delle Corti europee CEDU e ECJ (in Italia non c'è una legge). Per individuarla non si può far affidamento al solo criterio formale: un illecito con sanzione amministrativa può essere anche un illecito penale e avere forti ricadute sulla vita del reo (es. la confisca dei beni).

Idea moderna

Oggi si parla di diritto punitivo: è il legislatore a qualificare un comportamento come un illecito, civile o penale, considerando le esigenze della società e le contingenze storiche. Col tempo certi valori si sono cristallizzati, pertanto il legislatore si è limitato a fissare tali valori che preesistevano nella società nella legge penale.

Esempi:

• In Germania nazista, pur essendo una delle nazioni più progredite, la semplice critica espressa in luogo pubblico a Hitler era considerata "alto tradimento".
• L'esibizionista: secondo alcuni giudici, il suo comportamento integra un illecito amministrativo, mentre per altri un illecito penale assimilabile alla violenza sessuale.

Il diritto penale è l'esplicazione di un dato preesistente, è un diritto penale liberale e laico (la legge religiosa non potrebbe mai essere la legge statale). Per esempio, la bestemmia: prima della sentenza n. 440/1995 della Corte Cost. era illecito penale, oggi è amministrativo.

Considerare la legge penale come la cristallizzazione di dati preesistenti, costituisce una garanzia: se si crede in alcuni valori preesistenti allo stato, quest'ultimo non deciderà arbitrariamente il trattamento sanzionatorio, ma deciderà con il fine di proteggere la società.

Possiamo vedere l'illecito come l'idea di Platone: preesiste e il legislatore si limita a ri-fissarlo. Ad esempio, la discriminazione razziale è sanzionata, ma non è il legislatore ad aver stabilito ex novo che siamo tutti uguali, poiché l'uguaglianza degli individui è un bene giuridico preesistente che il legislatore deve tutelare.

Altro esempio: prostituzione minorile ex Art. 600-bis cp: il legislatore punisce il cliente, tutelando così la salute e l'integrità fisica e mentale del minore, quale bene giuridico profondamente sentito dalla società.

Rousseau

Secondo Rousseau, il legislatore-Stato si limita ad esercitare un potere (potere legislativo) che gli è stato conferito dalla collettività per tutelarsi tramite il contratto sociale, limitatamente a dai valori già presenti nella società. Lo stato può incidere sulla società e, talvolta, anche sulla vita del singolo e funge da garante, tutela (più che controllare) tutta la società.

Limiti morali

Da sempre il diritto penale si rapporta con la morale: in passato, quando c'era coincidenza tra i due, il diritto penale era anche un diritto morale. Nel 1900, in Europa e in Occidente, il diritto penale che colpiva i comportamenti immorali scomparve.

Esempio: oggi probabilmente la maggior parte delle persone non considera immorale un rapporto omosessuale, mentre nel 1800 questo rapporto era considerato contro la morale.

Un problema sorto ultimamente nella nostra società riguarda i reati culturalmente orientati, in riferimento ai quali si parla di una morale della società e non del singolo. Oggi il diritto penale italiano è un diritto positivo e laico, non morale, non può accettare le morali di ciascuno, deve valere per tutti gli appartenenti alla società. Lo scopo è tutelare la persona.

La morale non necessariamente lede un bene giuridico. Per esempio, se Tizia si prostituisce a 17 anni o si prostituisce a 18 anni, moralmente non cambia nulla, mentre giuridicamente è diverso: il diritto penale tutela solo la prostituta minorenne.

Ciò non toglie che una morale sociale possa esserci, sia come fondamento di determinate scelte sia come considerazione di tali scelte. Alla base di regole giuridiche possono esserci regole né valutazioni morali se rispondenti a un bene giuridico che competono a tutti gli esseri umani.

Il diritto penale può coinvolgere la vita di tutti, poiché tutti siamo potenzialmente delinquenti.

Esempi:

• Una famiglia nigeriana pratica la circoncisione maschile in casa: il giudice può ritenere sia un comportamento moralmente lecito, poiché tale pratica è un rito, ma il diritto penale punisce tale pratica perché esercitata in casa e non in ambulatorio: delitto di esercizio abusivo della professione medica.
• Non avere rapporti con prostitute minorenni è moralmente giusto, ma soprattutto penalmente rilevante.

Diritto e morale possono o non coincidere, ma non c'è una netta separazione tra la lesione di un bene ed un giudizio immorale. Il giudizio morale può esserci, ma rimane nella sfera della moralità, non può assumere le vesti di una regola giuridica.

Esempio: gli omicidi pietatis causa, secondo la Cassazione non sono accettati dalla società, mentre secondo Ambrosetti: il marito può decidere di uccidere la moglie sofferente per perseguire un dovere morale.

Teoria del bene giuridico

L'esistenza di un bene giuridico da tutelare diventa il fondamento legittimante del diritto penale. La teoria del bene giuridico tutelato dal diritto penale ha due meriti:

• Ricostruisce un diritto penale liberale, che incide quindi solo se è necessario proteggere un bene giuridico. Trasforma il diritto penale in uno strumento d'interpretazione: sapendo cos'è un bene giuridico, si può capire se e quale norma va applicata.
• Esempio: per capire se un certo atto è qualificabile come atto di violenza sessuale, bisogna anzitutto capire quale bene giuridico, ossia quali parti del corpo, è tutelato dalla norma che sanziona la violenza sessuale.

Esempi:

• Diffamazione: diffamare una persona nel papiro di laurea non lede la sua dignità, poiché il contesto giustifica.
• Circoncisione: quella maschile nacque per ragioni igienico-sanitarie, il legislatore non punisce più la circoncisione maschile fatta per motivi religiosi, poiché non lede così gravemente la dignità umana. Quella femminile costituisce reato ex Art. 583-bis cp "Pratiche di mutilazioni di organi genitali femminili", poiché lede l'integrità fisica della bambina ed è ben più dolorosa.

È stata fatta un'obiezione alla teoria del bene giuridico: si rischia di far diventare il diritto penale un diritto evanescente e mai certo, sempre soggetto al mutamento con l'evoluzione di tempo, popoli e ideologie. Ne seguì una contro-obiezione, ossia: non c'è una teoria migliore in grado di fondare il diritto penale, la teoria del bene giuridico è l'unico baluardo contro l'arbitrarietà del legislatore in ambito penale.

Beni giuridici

Fino alla Seconda guerra mondiale, i codici penali erano tutti molto simili tra loro. L'epoca era caratterizzata da una società conservatrice e dal "diritto del privilegio": la classe borghese dominava e s'ispirava all'idea di libertà, pur rimanendo attenta a che non venissero toccati i privilegi economici. I beni giuridici erano la proprietà, la vita, l'onore, la libertà, la pubblica sicurezza statale, la pubblica amministrazione, l'amministrazione della giustizia, la fede pubblica.

Il problema dell'individuazione dei beni giuridici si pose soprattutto nel secondo dopoguerra, quando si creò una netta frattura col passato e si passò a una società che dava spazio a nuove forme di libertà, a una maggiore tutela, a un regime democratico. Nel 1948 entra in vigore la Costituzione repubblicana (l'Art. 2 Cost. riconosce i diritti inviolabili).

Fino agli anni '70, si credeva che l'elenco dei beni giuridici potesse ricavarsi dalla Costituzione. D'altra parte, il legislatore penale non poteva incriminare condotte che costituivano l'esercizio di diritti costituzionali. Tuttavia, la Costituzione s'inserisce in un panorama di normative internazionali ed europee.

Oggi, soprattutto nel secondo dopoguerra, l'Italia ha aderito a molte convenzioni internazionali, come la CEDU (Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo). Primo tra tutti gli obblighi internazionali era l'abolizione della schiavitù. Oggi un problema riguarda gli obblighi di tutela nei settori economici. Entrando a far parte dell'UE, l'Italia ha devoluto a quest'ultima alcune proprie competenze (es. nel settore finanziario). La fonte europea prevale sulla fonte nazionale, anche in ambito penale, determinando a volte un forte contrasto tra la Corte europea e la Corte Costituzionale.

Nel 2017, la Corte Costituzionale afferma che esistono obblighi di tutela europei ed il legislatore italiano è obbligato a tutelare penalmente questi interessi dell'UE.

Vicende storiche del Codice Penale

Tra 1700 e 1800 la scuola classica enucleò i primi principi di un diritto penale moderno: libero arbitrio, responsabilità colpevole e il reato composto da due elementi (oggettivo e soggettivo). Nel 1861, con l'unificazione dell'Italia, vennero meno tutti i codici preunitari. Nel 1889 entrò in vigore il primo codice penale unitario: il Codice Zanardelli di stampo liberale, non prevedeva la pena di morte e tecnicamente ottimo.

Con Lombroso, nacque il positivismo giuridico: l'uomo nasce delinquente ed arrivò a tale conclusione analizzando i crani dei delinquenti, i quali deformati indicavano la natura delinquente dell'uomo: non andavano incarcerati, ma curati in manicomio, responsabilità antropologico-fisica.

All'inizio del 1900 si cominciò con il progetto del Codice penale Ferri e ci fu un grande dibattito tra la scuola classica e la nuova scuola positiva. Ferri (allievo di Lombroso) passò all'idea di una responsabilità sociale: l'uomo è delinquente perché la società lo induce a delinquere, il crimine è determinato da fattori sociali. Si diffuse l'idea secondo cui non si poteva dare un giudizio morale al delinquente, perché era colpa della società che non lo aveva educato, e occorreva adottare una misura di sicurezza sociale che proteggesse la società da eventuali futuri crimini.

Nel 1930 entrò in vigore il codice penale tuttora vigente. Fu introdotto il divieto dell'analogia ed il principio di legalità. Tutti i quattro codici (civile, penale, procedura civile, procedura penale) furono approvati nel periodo fascista: rispecchiavano in parte l'ideologia autoritaria, perché frutto anche di una gestazione precedente. Il Codice del 1930 è un codice di compromesso, basato sui fondamentali della scuola classica: il libero arbitrio, la responsabilità colpevole e la pena come punizione. L'unica vergogna erano le leggi razziali. È un codice molto sanzionatorio prevedeva la pena di morte per molti reati. Ha un forte impianto statalista nella parte speciale, mentre nella parte generale era un codice tecnico-giuridico (sostanzialmente rimasta in vigore), ed è sopravvissuto fino ad oggi grazie alla sua alta tecnicità nel ricostruire il reato e le sue forme di manifestazione. Alcuni soggetti andavano puniti, ma allo stesso tempo fu introdotta anche la misura di sicurezza verso i soggetti non responsabili, al fine di proteggere la società.

L'entrata in vigore della Costituzione influì nella materia penale (es. l'abolizione della pena di morte). A causa anche della revisione dei trattati internazionali, dal 1948 c'è stata una riforma soprattutto nella parte speciale. La parte speciale del Codice penale oggi è il codice Rocco repubblicano. Non si parla di responsabilità colpevole (a differenza del Codice penale tedesco), ma numerose sentenze della Corte Costituzionale parlano della costituzionalizzazione del principio di colpevolezza, stabilendo che non ci possa essere una condanna in assenza di colpevolezza, intendendo con quest'ultima la rimproverabilità morale e giuridica della condotta umana.

Sicuramente c'è un'armonizzazione delle leggi penali e in molti altri settori, ma potrebbe portare problemi: i Paesi hanno idee molto diverse tra loro.

Il principio di legalità

Enunciato nel 1700 nelle prime costituzioni americane, si è diffuso con la Rivoluzione francese ed è stato codificato nell'età napoleonica, quando gli Stati avevano l'idea di un diritto penale liberale. Stabilisce che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione del fatto: base del diritto penale moderno, che garantisce la certezza del diritto ai cittadini. Tale principio non è negoziabile sostanzialmente, è indefettibile (affermato in sentenza della Corte Costituzionale). È un principio fondamentale di rango costituzionale, garantito dall'Art. 25.c2 Costituzione. Lo Stato non può incidere sui diritti fondamentali del cittadino.

Il principio di legalità si sostanzia in altri tre principi (o corollari) anch'essi di rango costituzionale:

1. La riserva di legge
2. La determinatezza o tassatività della legge penale (della fattispecie e del trattamento sanzionatorio)
3. L'irretroattività della legge penale

Riserva di legge

La riserva di legge nasce dall'idea del contratto sociale: per garantirsi sicurezza i cittadini stipularono con lo Stato un contratto sociale, tramite il quale hanno trasferito allo Stato il potere punitivo, rinunciando così alle loro libertà per la tutela del bene giuridico. La presenza della riserva di legge garantisce il fondamento democratico del diritto penale (es. gli USA sono il Paese democratico per eccellenza). È conseguenza della divisione dei poteri, manifestazione della volontà popolare, la quale elegge un Parlamento, che ha il compito di approvare la legge facendola diventare così uno strumento democratico; la legittimazione ad un diritto penale punitivo deriva dalla legge mentre nel diritto giurisprudenziale (il diritto creato dal giudice), la legittimazione dei giudici è una legittimazione sociale secolare.

Da un diritto penale democratico si rischia però di sfociare nel populismo: ossia di trasferire ai rappresentanti del popolo scelte che non sono meditate. La critica mossa all'Europa è di avere un deficit di democraticità, perché le leggi non vengono approvate dal parlamento europeo, però se si trasferisse la potestà legislativa penale al parlamento europeo, si dovrebbe poi essere assoggettati ad una legge penale europea. In ambito penale la riserva di legge è assoluta: solo il Parlamento può legiferare in materia penale, poiché è l'unico a poter garantire un fondamento democratico alla legge. La legge detta sia il divieto (il precetto) sia la sanzione.

Esempio: Art. 624 cp sul furto: "Chiunque s'impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa da € 154 a € 516", tutti gli elementi sono indicati. Ma ci sono casi in cui il legislatore ha difficoltà ad individuare direttamente il precetto, per la specificità di alcune situazioni per cui il suo compito è svolto da organi tecnici, senza che per questo sia violata la riserva di legge. In questi casi si parla di "norma penale in bianco", perché la fonte del precetto non è il Parlamento, bensì l'organo tecnico.

Esempio: in riferimento al doping, il legislatore delinea il divieto, ma poi ha difficoltà ad individuare la tabella con le sostanze dopanti, tabella che spesso poi viene modificata, quindi è meglio che siano organi tecnici a determinare le sostanze dopanti.

Tassatività e determinatezza

Il legislatore deve essere il più accurato possibile nel determinare una fattispecie come tassativa dei suoi elementi, in modo da evitare una sua interpretazione analogica. Con l'evoluzione normativa si ricorre sempre più a norme definitorie ed a norme che cercano di determinare la fattispecie in modo preciso e determinato. Si sottolinea l'esigenza di chiarezza e precisione, ma non significa tornare all'idea del 700 illuminista del giudice automa che trae la regola del fatto concreto in maniera automatica: riconduceva la norma determinata e tassativa (premessa maggiore) al fatto concreto (premessa minore). Sempre per una garanzia di certezza, la legge penale è determinata e tassativa.