Riassunto esame diritto commerciale, Professore Bertolotti, Libro consigliato Società tra professionisti e società tra avvocati

Società tra professionisti e società tra avvocati

Specificità dei servizi professionali secondo l'approccio economico e necessità di riconsiderare il tema di vertice del rapporto tra professione intellettuale e impresa

I servizi professionali sono caratterizzati da una notevole asimmetria informativa tra fornitore e fruitore, quest'ultimo avendo limitate possibilità di conoscerne il valore e di apprezzarne la qualità non solo prima dell'acquisto ma anche nel corso della fruizione e successivamente.

Sul piano economico i servizi professionali sono stimati distanti dai prodotti offerti dall'impresa commerciale, per tali intendendo i tipici beni di consumo. Colui il quale offre tali servizi deve essere sottoposto a un controllo di qualità atto a verificare che egli sia in possesso di un livello minimo di competenze tecniche considerate adeguate per l'offerta del servizio, oltre a requisiti di onorabilità idonei a far supporre che lo stesso agisca nell'interesse del cliente con autonomia e indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica.

La legge del 2012 sulla nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense considera l'autonomia e l'indipendenza dell'avvocato indispensabili condizioni dell'effettività della difesa e tutela dei diritti; questo non pone enfasi sul professionista ma sulla funzione di garanzia che quei valori hanno nell'interesse di coloro che all'avvocato si rivolgono.

Secondo la Corte costituzionale, funzione dell'ordine professionale è quella di controllare il possesso e la permanenza dei requisiti in capo agli iscritti e a coloro che aspirano all'iscrizione per garantire il corretto esercizio della professione a tutela dell'affidamento della collettività e che per l'esercizio di attività intellettuali rivolte al pubblico si richiede un adeguato livello di preparazione e di conoscenza delle materie inerenti a tali attività.

Se si condivide l'idea che almeno nell'interesse del cliente fruitore del servizio, l'approccio economico, un serio controllo debba esserci, banale ma necessaria conseguenza è che il professionista deve essere preparato per superare quel controllo e che allora la sua presenza sul mercato deve essere filtrata.

La necessità di un filtro è presente anche nel sistema comunitario nel quale i termini della questione oscillano tra il polo della libertà di stabilimento e quello dell'abuso del diritto comunitario. Secondo la Corte di giustizia gli Stati membri non possono impedire l'applicazione del diritto dell'Unione europea ai cittadini che si siano avvalsi della libertà dello stabilimento e che hanno acquisito qualifiche professionali.

La stessa Corte però afferma l'esistenza di un interesse dello Stato a impedire che sfruttando la libertà di stabilimento, un cittadino si sottragga all'osservanza delle leggi nazionali sulle competenze professionali. La libertà di stabilimento non può essere invocata per aggirare la disciplina nazionale in tema di accesso e esercizio della professione.

Anche il diritto comunitario riconosce la necessità che colui il quale offre servizi professionali abbia talune competenze che devono essere accertate e sorvegliate nell'interesse della collettività (filtro). Il filtro è per sua natura incompatibile però con quel grado di massima apertura al mercato che invece si assume centrale nell'esperienza dell'impresa.

Il principio di libera concorrenza non deve assumere nei servizi professionali lo stesso significato, estensione e pervasività che ha con riferimento all'impresa. È diffusa l'opinione secondo la quale lo statuto del professionista sia diverso da quello dell'imprenditore solo in virtù di un privilegio concesso al primo per ragioni storiche e sociologiche, non sia proponibile di fronte all'evoluzione delle professioni intellettuali e alla circostanza che ora le stesse possono essere esercitate con forme e modalità tra loro diverse: vi sarebbe una diversità ontologica tra impresa e professione.

Se per impresa si intende una particolare modalità di esercizio di una determinata attività economica attraverso l'organizzazione, questa ricorre quando la professione intellettuale sia svolta in forma associata. Il diritto vivente comunitario dà ormai per scontato che chi esercita un'attività economica deve essere considerato impresa.

L'evoluzione legislativa

La tendenza a inglobare nel fenomeno “impresa” anche le professioni intellettuali sembra emergere dall'osservazione dell'evoluzione legislativa in materia. Occorre allora ripetere le tappe più significative che hanno condotto all'attuale quadro normativo.

In origine il fondamento normativo del divieto di esercitare in forma societaria le professioni intellettuali il cui esercizio era condizionato dal superamento dell'esame di Stato e dall'iscrizione in albi professionali, fosse rappresentato dall'art. 2 della legge del 1939, la cui finalità veniva individuata nella relazione della necessità di evitare forme di esercizio professionale che in illecita concorrenza all'esercizio individuale legalmente controllato coprono sovente un'attività professionale svolta da persone sfornite dei necessari titoli di abilitazione.

Il professionista deve essere competente, deve possedere i requisiti della legge per l'iscrizione nell'albo professionale. Il perno attorno cui ruota il sistema delle professioni intellettuali dunque è rappresentato dalla necessità che l'esecuzione della stessa sia affidata alla persona che può svolgerla e che gode della fiducia del cliente.

Se l'oggetto sociale contempla l'esercizio di attività riservate alle professioni regolamentate, il contratto di società è nullo. Cruciale la circostanza che la legge del 2012 per l'esercizio in forma societaria della professione forense ammette solo soci avvocati escludendo sia i meri investitori sia gli appartenenti ad altre professioni pur regolamentate.

Si tratta di regole che se per un verso si volgono a consentire l'adozione di modelli complessi sul piano organizzativo per l'esercizio delle professioni intellettuali, per altro verso tendono in certa misura a preservare il rilievo centrale delle capacità e dell'affidabilità della persona fisica, l'intuitus personae, con la conseguenza che allora deve convenirsi che l'evoluzione legislativa è stata ondivaga o non dirimente per dimostrare quella che si assume essere la fine delle professioni intellettuali come fenomeno estraneo all'ambito dell'impresa.

Le alternative business structure e l'interesse a indagare la società tra avvocati

Società tra avvocati: l'esercizio negli ultimi anni in forma societaria della professione forense è stato dato grande rilievo in tutta Europa e nel Regno Unito in particolare a seguito della recente regolamentazione di cui al Legal Service Act che ha introdotto nel mercato inglese dei servizi legali le alternative business structure (ABS).

Si tratta di entità che offrono servizi legali la proprietà e la gestione delle quali non sono riservate né ai solicitor né ai barristers. In tal modo il Regno Unito ha recepito le raccomandazioni formulate da Clementi secondo il quale l'attribuzione della proprietà e gestione anche a non avvocati avrebbe garantito agli avvocati di beneficiare delle capacità manageriali di altri esperti; alle law firms di valorizzare i prestatori di lavoro non avvocati e un'opportunità d'investimento e innovazione.

L'ABS, definita come un'entità che offre servizi legali riservati in cui almeno uno dei proprietari o managers è un avvocato e almeno uno è non avvocato, ha posto il problema di come conciliare la presenza di non avvocati con l'etica e gli altri doveri ai quali sono tenuti gli avvocati.

Un'ABS può essere autorizzata a offrire servizi legali solo dalle autorità preposte al controllo e alla disciplina degli avvocati e ciò al fine di assicurare che l'autorizzazione di cui si è detto dipenda dai soggetti che sono deputati a vigilare sulla deontologia forense.

Prima di concedere l'autorizzazione, le autorità preposte svolgono indagini stringenti sulle persone fisiche che hanno la proprietà delle ABS e alle stesse viene imposta la presenza di un responsabile il quale garantisce il rispetto della deontologia forense, oltre a quella di un responsabile della finanza e amministrazione il quale è tenuto a verificare che la gestione sia corretta anche sul piano finanziario.

Alle ABS si applicano le stesse regole e sanzioni previste con riferimento a tutte le altre law firms. È dubbio se le autorità preposte ad autorizzare le ABS siano effettivamente in grado di regolare vaste organizzazioni commerciali.

Si ritiene che il varo delle ABS possa consentire agli avvocati di concentrarsi sulle attività tipiche nonché di estendere i mercati dei servizi legali grazie ai bassi costi che si reputano in grado di attrarre i consumatori affezionati a certi marchi noti commerciali.

Nel nostro ordinamento la specificità della professione forense e la circostanza che le società tra avvocati erano state già disciplinate nel 2001, seppur non si prevedesse la possibilità di adottare tutti i tipi sociali regolati nel codice civile, ma con l'obbligo di adottare una forma societaria apposita alla quale il legislatore rendeva applicabile le norme in tema di SNC in quanto compatibili, convincono dell'utilità di approfondire l'indagine in merito all'esercizio della professione forense in forma societaria.

I profili di specificità della professione forense rispetto alle altre professioni ordinistiche hanno condotto il legislatore a escludere le società tra avvocati dall'ambito di applicazione della legge del 2011. Nel riformare l'ordinamento forense il legislatore ha affidato a un successivo decreto delegato la disciplina della società tra avvocati, indicando criteri di delega che segnano in modo inequivocabile la distanza tra società tra avvocati e altre società tra professionisti.

Si stabilisce poi che:

• I soci devono essere tutti avvocati iscritti all'albo.
• Solo avvocati soci possono far parte dell'organo di gestione.
• I redditi prodotti vanno qualificati come redditi da lavoro autonomo anche a fini previdenziali.
• L'esercizio della professione forense in forma societaria non costituisce attività d'impresa.
• Non si applicano il fallimento e le altre procedure concorsuali ma le regole sul sovra-indebitamento.

Pare ragionevole considerare la società tra avvocati centrale per la comprensione del sistema che disciplina in generale le società tra professionisti. La disciplina della società tra avvocati pone però numerose irrisolte questioni.

Premessa metodologica

L'esecuzione della prestazione professionale è regolata secondo i consueti canoni che informano il rapporto tra cliente e il professionista: deve essere eseguito solo dal socio in possesso dei requisiti per l'esercizio della prestazione professionale richiesta ed è il cliente che sceglie il socio professionista.

Il problema si complica quando l'incarico professionale deve fare i conti con il momento societario, la legge prevedendo che il socio cancellato dall'albo con provvedimento definitivo debba essere escluso anche in una società per azioni dalla compagine sociale composta di professionisti.

L'esercizio in comune delle professioni regolamentate: considerazioni sull'adozione della forma societaria

Problemi aperti in tema di società tra professionisti

La legge del 2011 ha consentito la costituzione di società per l'esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile. Le società cooperative sono costituite da un numero di soci non inferiore a tre. Le attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico possono essere esercitate anche in forma di società e senza limiti né vincoli all'adozione dei tipi sociali regolati dal codice.

La nozione di professione regolamentata

L'ambito di applicazione della legge del 2011 dipende unicamente dall'individuazione della fattispecie professione regolamentata nel sistema ordinistico: si tratterebbe di un ambito vasto e in espansione dal momento che le professioni che fino a oggi s'indicavano come non riconosciute, sono in via di estinzione perché a seguito della legge del 2013 recante disposizioni in materia di professioni non organizzate, si deve convenire che anche tali ultime professioni sono ora regolamentate.

L'entrata in vigore del decreto recante riforma degli ordinamenti professionali ha normato la formula che definisce il concetto di professione regolamentata pur se ai fini del presente decreto.

Per professione regolamentata si intende un'attività o l'insieme di esse, riservate per espressa disposizione di legge o non riservate, il cui esercizio è consentito solo a seguito d'iscrizione in ordini o collegi subordinatamente al possesso di qualifiche professionali o all'accertamento delle specifiche professionalità.

Perché una professione possa essere qualificata come regolamentata occorre che la legge abbia riservato alla professione l'esercizio di talune attività indipendentemente dal fatto che esso sia previsto in esclusiva o in concorrenza con altre professioni. Occorre poi che la professione possa essere esercitata solo da coloro che siano iscritti in ordini o collegi: qualora l'iscrizione non fosse subordinata al possesso di specifici requisiti professionali, tale circostanza non sarebbe sufficiente a integrare il requisito in esame e quindi saremmo fuori dalla definizione di professione regolamentata.

Le professioni regolamentate nel sistema ordinistico subordinano sempre l'iscrizione in ordini e collegi al possesso di specifiche professionalità e dunque il requisito in esame è allo stato attuale ridondante. Tale requisito potrebbe avere una qualche valenza in futuro nel caso in cui l'iscrizione in un istituendo albo professionale fosse consentita a prescindere dal possesso di specifiche professionalità a meno di non voler entrare nel merito e ritenere che si possa procedere a un vaglio per verificare la congruità rispetto alla professione da esercitare, delle specifiche professionalità e il loro carattere professionale al di là di quanto formalmente previsto.

L'idea che una professione regolamentata debba fondarsi sul possesso di seri requisiti atti a far presumere che il professionista abbia una perizia di cui è privo l'uomo comune, appare di una qualche utilità se ritiene che essa possa soddisfare anche interessi pubblici.

Nei paesi membri dell'UE sono state individuate 4600 professioni e la direttiva sui servizi offre una definizione di professione regolamentata ulteriore che consiste in un'attività o insieme di attività professionali, l'accesso alle quali e il cui esercizio, o una delle cui modalità di esercizio, sono subordinati direttamente o meno, in forza di norme legislative, regolamentari o amministrative, al possesso di determinate qualifiche professionali. Il sistema delle professioni intellettuali in Europa è profondamente disomogeneo.

Generale e speciale nella normativa delle società tra professionisti

La società tra professionisti sarebbe speciale e tale specialità si rifletterebbe sia sulla composizione “professionalmente qualificata” sia sulla connotazione dell'oggetto sociale “tipicamente professionale”. Il predicato però non sembra appropriato.

Da un lato si richiama l'impostazione di parte della dottrina che riferisce il termine speciale, alle società che oltre a presentare tutti i requisiti tipici della fattispecie generale, si caratterizzano per la presenza di altri connotati. Dall'altro lato l'ambito della legge 183 del 2011 è innegabilmente generale.

Rappresenta certo un'anomalia procedimentale aver regolato prima le società di professionisti speciali e poi aver normato il quadro generale dell'esercizio in forma societaria delle professioni ordinistiche. Nella legge in rassegna non si trovano norme ad hoc che riguardano una specifica professione regolamentata e spesso il lessico del legislatore adotta la tipica costruzione per principi, una sorta di programma la cui attuazione è poi demandata ai regolamenti di attuazione.

È appunto il regolamento di attuazione che conferma l'idea che la legge del 2011 e la società tra professionisti ivi regolata hanno carattere generale perché essa oltre a principi, reca norme che si indirizzano a talune specifiche professioni regolamentate; si fa fatica a qualificare speciale una legge che regola un vasto ambito dell'agire umano con principi generali e le cui norme di attuazione dedicano regole specifiche per tanti e diversi segmenti tipici di questo ambito.

L'imputazione dell'attività professionale esercitata dalla società tra professionisti

Una prima questione riguarda l'imputazione dell'attività professionale svolta dalla società tra professionisti. La lettera A) dell'art. 10 della legge del 2011 impone tra i requisiti necessari per assumere la qualifica di società tra professionisti che l'atto costitutivo preveda l'esercizio in via esclusiva dell'attività professionale da parte dei soci.

La successiva lettera C), sempre a proposito dei requisiti necessari per la qualifica di società tra professionisti, richiede che l'atto costitutivo preveda criteri e modalità affinché l'esecuzione dell'incarico professionale conferito alla società sia eseguito solo dai soci in possesso dei requisiti per l'esercizio della prestazione professionale richiesta. Le riferite disposizioni sembrano contrastanti.

L'attività professionale svolta dalla società tra professionisti dovrebbe imputarsi ai soci ove si privilegiasse la lettera A). Se così fosse poi il contratto d'opera professionale dovrebbe essere stipulato tra cliente e professionista con la conseguenza che la società tra professionisti non sarebbe responsabile nell'ipotesi di esecuzione non diligente del mandato professionale, a beneficio della sua stabilità. Qualora invece si preferisse la lettera C) l'imputazione dell'attività professionale andr