Riassunto esame diritto romano, professoressa Vacca, libro consigliato Possesso e tempo nell’acquisto della proprietà

Diritto romano parte speciale: possesso e tempo nell’acquisto della proprietà

Cap. I – Derelictio e traditio in incertam personam

La “derelictio” nella dottrina romanistica

Il problema della derelizione e degli effetti è questione ancora oggi irrisolta; la definizione stessa di derelictio compare per la prima volta nelle istituzioni giustinianee:

Testo. 2.1.47 “Si ritiene abbandonata quella cosa che il proprietario gettò via, con l’intenzione che non facessero più parte del suo patrimonio, e perciò cessò immediatamente di esserne proprietario”.

Tale definizione individua gli elementi della “derelictio”, “abbandono e non trova materiale animus dereliquendi” riscontro testuale nei passi dei giureconsulti, anzi nelle Istituzioni giustinianee è inserita in un contesto relativo alla traditio cui era originariamente estranea.

Tuttavia, oltre a questo problema, il momento della perdita della proprietà in capo al dominus dereliquente, la dottrina romanistica ne ha individuato un altro: il modo di configurazione dell’acquisto in capo al terzo che si impadronisce della cosa abbandonata; problema posto dall’apparente contraddizione delle fonti che in alcuni casi parlano di “usucapione” della cosa abbandonata e in altri dell’acquisto immediato.

Per spiegare ciò gli autori sono ricorsi a differenti costruzioni della fattispecie di abbandono cui segue l’acquisto del terzo:

• Una costruzione, recepita dal nostro cod. civile, configura l’acquisto della cosa abbandonata come occupazione, posto ciò che la fa perdere immediatamente la proprietà al dominus. La res derelicta diviene res nullius, come tale può essere oggetto di occupazione.
• La seconda teoria fa capo al Bonfante: la fattispecie costituita dall’abbandono cui segue l’apprensione del terzo non può che ravvicinarsi alla traditio in incertam personam: la “derelictio” costituirebbe cioè una sorta di messa a disposizione della cosa a favore di chiunque voglia impadronirsene e l’apprensione del terzo configurerebbe un acquisto derivativo, non un’occupazione; trattandosi di traditio, gli effetti sarebbero stati differenti nel caso di res mancipi o di res nec mancipi: ove per queste ultime, l’acquisto era possibile mediante la semplice apprensione, per le res mancipi si richiedeva l’usucapio.

La teoria del Bonfante

Gai. D.41.1.1.9.7 – Ulp. D.47.2.43.11.

Il Bonfante individua l’argomento più poderoso a sostegno della sua teoria nella sistematica delle res cottidianae, riportate da Gaio, in cui la derelictio si tratta appunto in correlazione con la traditio in incertam personam; viceversa, nota il Bonfante, mai se ne fa cenno in tema di occupazione…

Leggendo il passo di Gaio (pg. 295): “Talvolta anche la volontà del proprietario rivolta a una persona indeterminata trasferisce la proprietà della cosa: come per es. colui che getta sulla folla delle monete, ignora chi le raccoglierà, e tuttavia poiché vuole che chi le raccoglie ne diventi proprietario, immediatamente lo rende proprietario”.

Diverso è il caso di quelle cose, che vengono gettate in mare durante una tempesta, per alleggerire la nave: queste infatti poiché non vengono gettate con intenzioni di privarsene, ma per permettere di salvarsi, colui che avrà sottratto con intenzione di trarne profitto le cose portate a riva, o le avrà recuperate in mare, commetterà furto.”

Il Romano ha osservato che ove si pongano a confronto il frammento del Digesto e quello delle Istituzioni si nota che l’inserimento della definizione di “derelictio” che compare nelle Istituzioni, non figura affatto nel discorso di Gaio, in cui il riferimento alla traditio in incertam personam si riallaccia al problema del iactus missilium (monete) e al iactus mercium (lancio merci), ed è fra questi due casi che si fa una differenza, senza alcuna menzione della possibilità di configurare una derelizione.

Tornando al passo gaiano del Digesto: il giurista fa una distinzione basata sulla struttura dei casi, fra due ipotesi di “iactus”, e giunge a conclusioni che escludono la possibilità di configurare una traditio nella “iactus mercium”. Difatti Gaio nel par. 7 ci dice che il “lancio di monete” costituisce una traditio in incertam personam, quanto la volontà del dominus è quella diretta a rendere proprietario chi si impadronisca del donativo.

Ciò non può individuarsi nella struttura del caso di “lancio merci”, al fine di alleggerire la nave dal carico per evitare il pericolo di naufragio: in questa ipotesi il dominus non si disfa delle cose per trasferirle ad altri, ma semplicemente perché vuole evitare un pericolo.

Ora, posto che il problema non è se il iactus mercium possa configurare una traditio in incertam personam, e cioè una derelictio, ma, appurato che non configura una traditio, è capire se la cosa gettata dalla nave debba essere considerata pro derelicto habita e di conseguenza sia o meno tenuto con l’actio furti chi se ne impadronisse.

In questo è utilissimo il passo di Ulpiano D.47.2.43.11: (pg. 303) “È perseguibile con l’azione di furto chi si impossessa di cose gettate dalla nave? Il problema consiste in ciò se tali cose siano state abbandonate. E se taluno gettò con l’intenzione di abbandonarle – il che si deve presumere – in quanto sa che comunque sarebbero perdute – colui che le ritrova se ne appropria senza commettere furto; se invece non le getta con tal intenzione, ma con l’idea di recuperarle chi le trova deve restituirle e se, conoscendo la situazione, le trattiene con l’intenzione di rubarle, risponde con l’azione di furto”.

Ulpiano pone l’accento sulla necessità di distinguere: se colui che l’ha gettata aveva la convinzione (animus) che sarebbe andata perduta definitivamente, la res si considera derelicta; altrimenti, se il “iactans” voleva recuperarle, chi la prende sapendo di tale intenzione risponde di furto, chi non sapesse l’intenzione dovrà restituirla.

Chiaro è che il problema pratico che si poneva ai giuristi era quello di sapere quando questa res potesse essere legittimamente acquistata da terzo, sia perché era difficile capire con quale intenzione un soggetto lanciasse una cosa, sia per capire in quale situazione un soggetto terzo potesse appropriarsi di un bene, che si potesse supporre ancora altrui, senza commettere furto.

Come si vede, tali problemi erano differenti da quelli in materia di occupazione di una res nullius.

Segue Pomp. D.41.7.5.1. – D.41.7.5 pr.; Gai 2.51 e Ulp. D.47.2.43.5

La stessa problematica affiora nel testo di Pomponio 41.7.5.1. (pg. 299), paragrafo 1: “La cosa che taluno ritiene abbandonata, diviene immediatamente mia occupandola: come quando qualcuno abbia gettato del danaro o liberato degli uccelli, sebbene avesse intenzione che tali cose appartenessero a persona incerta, tuttavia esse diventano di colui, al quale le porta il caso; le cose che taluno abbandona, si deve ritenere che il proprietario volesse diventassero di un altro”.

Il passo presenta varie difficoltà perché l’affermazione iniziale appare a prima vista in netta contraddizione con il principium del frammento, dove invece si parla di usucapione.

Pomp. D.41.7.5. pr – “Se io comprai da te una cosa che sapevo essere da te posseduta come abbandonata, risulta che potrò usucapirla, né è di ostacolo che la cosa stessa non fosse nel tuo patrimonio; infatti, se comprerò da te ciò che sapevo esserti donato da tua moglie, varrà lo stesso principio giuridico (quindi potrò ugualmente usucapire), dal momento che tu hai venduto la cosa secondo la volontà e il consenso del proprietario.”

Il Bonfante interpreta il testo nel senso che mentre il “principium” era relativo alle res mancipi, il paragrafo 1 affermava il principio dell’acquisto immediato di res nec mancipi; mentre altri autori hanno ritenuto che nel “principium” il giurista facesse riferimento ad un acquisto di res derelicta a non domino.

Altra difficoltà sono date dal fatto che non risulta chiaro quale analogia vi sia tra il caso in cui si compra una res derelicta e il caso in cui si compri una cosa donata dalla moglie al marito; né infine si spiegherebbe perché la res derelicta non sia almeno in bonis di chi la possiede.

Bonfante cerca di spiegare quest’ultima circostanza affermando che: colui che vende la cosa (res mancipi) la possiede ma non sa che è stata pro derelicto habita dal dominus, quindi non può usucapirla né acquistarne la proprietà, e quindi la cosa non può nemmeno essere considerata in bonis; se tuttavia la trasmette ad un altro che invece conosce la situazione effettiva, questi, benché non ne possa acquistare immediatamente la proprietà, potrà usucapirla, essendo sufficiente la sua consapevolezza che la cosa era stata comunque derelicta.

Il problema che si affronta è quello di due casi in cui la buona fede dell’acquirente non viene meno anche se egli è al corrente della circostanza che acquista a non domino, e non viene meno proprio perché in entrambi i casi viene immesso nel possesso “quasi un caso volente et concedente domino”, in un caso perché il dominus stesso ha la res derelicta, nell’altro perché anche la donazione fatta dalla moglie al marito, sia pure nulla, fa sì che l’acquisto del possesso avvenga con l’implicito assenso del proprietario.

Se tutto ciò è esatto, non vi è però motivo di ipotizzare che si tratti di una res mancipi: infatti la cosa è venduta a non domino, perciò è necessario comunque l’usucapione.

Più complicato è intendere la connessione esatta di questo discorso con quanto si afferma nel “paragrafo 1” – soprattutto la parte in cui dice “la cosa che taluno ritiene abbandonata, diventa immediatamente mia occupandola” – se infatti si estrapola questa affermazione, risulta facile capire la linea di pensiero di Pomponio e infatti il testo può essere scisso in due parti:

• Una prima parte che contiene il lemma di Sabino.
• Una seconda in cui Pomponio spiega e precisa il significato di questo lemma: Sabino affermava cioè che colui che acquista da un terzo (non consapevole) una res derelicta dal dominus, essendo a conoscenza di questa situazione può comunque usucapire; tuttavia il terzo, ignaro, non può usucapire in quanto manca la scientia pro emptore; ciò non inficia la posizione dell’avente causa da lui, purché egli sia in buona fede.

Si capisce da un passo di Gaio 2.51 (pg. 287): “Può essere acquistato senza violenza anche il possesso di un fondo altrui, che sia rimasto deserto per la negligenza del proprietario, o perché il proprietario è morto senza lasciare eredi o è assente da lungo tempo e se tale possesso viene trasferito a un terzo che lo acquista in buona fede, quest’ultimo potrà usucapirlo.”

E da un passo di Ulpiano ad Sab. D.47.2.43.5 – “Che se il proprietario l’abbandonò, non si commette furto, sebbene io abbia avuto intenzione di rubare: infatti, non si commette furto se non esiste la persona contro cui si possa commetterlo.”

Chiarissima la struttura prospettata da Sabino: colui che si impossessa di una res che ritiene aliena, ma che in realtà è pro derelicta habita dal dominus, non può acquistarla né immediatamente né con l’usucapione perché gli manca la scientia di questa situazione. Tuttavia la res non è furtiva, poiché seguendo la tesi sabiniana viene a mancare l’elemento della contrectatio invito domino, dato che non esiste in quel momento un dominus; da ciò discende la possibilità per il terzo avente causa, in buona fede in quanto sa che la res non è in proprietà altrui, di usucapire: e deve necessariamente usucapire in quanto, benché non aliena, la res non appartiene al venditore; l’usucapione quindi sarebbe necessario sia in caso di res mancipi che res nec mancipi pro derelicto, e non si tratta di usucapione ma di usucapio pro emptore.

Osservazioni esegetiche

Arriviamo alle implicazioni che da questa affermazione di Sabino trae Pomponio.

Il giurista accosta al caso di “usucapione ex causa emptionis di res pro derelicto habito”, il caso di usucapione, giustificata dalla medesima causa, di cosa donata dalla moglie al marito; in entrambi i casi, dice infatti il giurista, l’usucapione avviene quasi volente et concedente domino, nel senso che la volontà di abbandonare la cosa può coincidere sostanzialmente con la volontà di donarla: nell’ambito di questo discorso allora ben si inserisce l’esempio di colui che lancia donativi tra la folla.

Con ciò sembrerebbe a prima vista che siamo rientrati nell’ordine di idee di Bonfante, secondo cui iactus missilium configurerebbe nel contempo una derelictio ed una traditio in incertam personam, e quindi che il passo di Pomponio sia corrispondente al passo delle res cottidianae e delle Istituzioni di Gaio.

Ma se si analizza attentamente l’andamento del passo di Pomponio è facile rendersi conto del fatto che la problematica in esso affrontata è differente rispetto a quella affrontata nelle res cottidianae: in primo luogo qui siamo in tema di usucapione ed in materia di usucapione si tratta di tipizzare casisticamente ipotesi in cui l’acquirente può usucapire pur essendo al corrente della circostanza che il venditore non è proprietario.

Pomponio poi, prendendo come punto di riferimento il caso descritto da Sabino, identifica nella soluzione di quest’ultimo la ratio decidendi nel principio che l’acquisto del possesso ex causa emptionis di res derelicta trova il fondamento della sua legittimità nel contegno negativo del dominus riguardo alla cosa.

Poi quanto al parallelismo tra le due ipotesi “derelictio” e “donazione nulla”, sta cioè nella circostanza che in entrambi i casi la buona fede del terzo non è inficiata dalla consapevolezza che il compratore trasmette cosa non sua, in quanto tale consapevolezza è accompagnata dal convincimento che comunque l’acquisto non avviene contro la volontà del dominus, ma anzi assecondando il più delle volte una sua volontà.

In conclusione, questi testi, lungi dal dimostrare che i giuristi romani erano arrivati a costruire l’acquisto di res derelicta come acquisto derivante da una traditio in incertam personam, e differenziavano di conseguenza l’acquisto di res mancipi, richiedendo l’usucapione, e l’acquisto di res nec mancipi, che avveniva direttamente, danno un indizio sicuro sul modo di procedere degli stessi giuristi in relazione a questi problemi e sull’equivoco in cui era caduta la dottrina romanistica nel momento in cui ha voluto ridurre ad unità dogmatica il risultato della soluzione dei casi.

L’esigenza di chiudere nella corrispondente casella concettuale questo istituto, acquisto per occupazione o per usucapione, acquisto a titolo originario o derivato, ha fatto perdere di vista la circostanza che i giuristi romani operavano, come risulta chiaramente dai casi, in assenza di una definizione astratta di derelictio e del corrispondente modo di acquisto della res, e si limitavano ad esaminare una serie di situazioni in cui la res poteva considerarsi pro derelicta: situazioni che però andavano distinte le une dalle altre sulla base di circostanze concrete, abbandono e basta, abbandono con intenzione di mettere la cosa a disposizione di terzi, abbandono in condizioni di necessità…. In cui la diagnosi giuridica degli elementi caratterizzanti deve portare a soluzioni differenziate.

Ciò spiega perché i giuristi romani possano a seconda delle circostanze avvicinare l’atteggiamento soggettivo del dominus che ha la res pro derelicto, alla donazione, alla traditio in incertam personam, caratterizzarlo come volontà di disfarsi della cosa, come accondiscendimento a che un altro se ne impadronisca, oppure, come consapevolezza del fatto che comunque la cosa è perduta definitivamente, senza dare configurazione rigida e schematica all’istituto.

Problemi di coerenza dogmatica nell’accostamento della “derelictio” alla “traditio in incertam personam”

A parte tali rilievi di carattere esegetico, che mostrano come la base testuale della costruzione di Bonfante sia fragile, credo si possano muovere delle obiezioni sotto il profilo della dogmatica:

La dottrina romanistica ha sinora criticato l’impostazione secondo la quale l’acquisto della cosa abbandonata si configurerebbe come acquisto derivativo, fondato su una traditio in incertam personam, col porre in evidenza il diverso animus del tradente, rispetto a quello del dereliquente: mentre infatti, il primo vuole trasferire ad altri la cosa, il secondo intende solo disfarsene, indipendentemente dal fatto che venga acquisita o meno da terzi.

Ma abbiamo visto che per es. nell’ipotesi di “iactus missilium” l’animus del dominus può essere nel contempo considerato sotto il profilo di colui che getta delle cose senza intenzione di recuperarle, animus dereliquendi, e sotto il profilo di colui che intende le cose medesime a chi se ne impadronisca.

Il vero problema sorge per il fatto che Bonfante finisce con fare riferimento alla volontà del dereliquente e del tradente: “Ciò che importa è che l’acquisto di un diritto avvenga senza lesione del diritto altrui e la volontà che altri ha manifestato di rinunciare basta ad evitare questa lesione”.