Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Rossi, libro consigliato Ordine Giuridico Medievale, Grossi

Il diritto e la mentalità giuridica

Il diritto fisiologicamente non è un artificio ma possiede un significato squisitamente ontologico, affonda nelle scaturigini (origini) più intime di una civiltà e ne esprime radici e valori.

Le tecniche poste in essere da legislatori, giuristi, notai, dottori, privati, devono essere intese come l’indispensabile premessa e, più addietro, lo strumento per scendere più a fondo e cogliere quel reticolato non scritto ma presente e pressante che è il terreno delle mentalità giuridiche.

La scelta tecnica della costruzione di un istituto giuridico è ben spesso segno d’una scelta più impegnativa avvenuta a livello del costume giuridico, attiene alla visione che una civiltà storica ha dei rapporti esistenziali tra uomo, società, natura.

Limiti nel campo di osservazione

Il terreno della mentalità giuridica circolante è attingibile solo attraverso sicuri strumenti di accesso, quali sono gli assetti della vita quotidiana: vendite, locazioni, testamenti, donazioni, ecc.

Questi sono i segni più espressivi di idealità e ideologie d’una civiltà storica per due motivi:

• Sono manifestazioni vitali d’un corpo sociale.
• Sono gli assetti meno condizionati da ingerenze autoritative e danno quindi il messaggio più schietto delle forze circolanti nella società: nel Medioevo infatti il potere politico, relativamente indifferente al diritto, non si occupa di regolare la vita quotidiana dei sudditi e lascia ai privati il compito di autoregolarizzarsi liberamente.

Circa lo spazio del campo di osservazione, questo non può che essere europeo: il Medioevo ha conosciuto infatti un tessuto sostanzialmente unitario autenticamente europeo. Questa civiltà dimostra tale unità interspaziale nel momento della sua piena maturità, ossia dal XII al XIV sec, l’età del ius commune.

Maggior rilievo sarà però dato alla Regione italiana, la quale costituisce, per la storia del diritto medievale, un momento centrale e vitale veramente al cuore di tutta la dinamica storica: il fenomeno dello ius commune ha infatti origine e impronta squisitamente “italiana”, prendendo forma e contenuti nella fioritura universitaria italiana del secolo XII.

Ottica di osservazione

L’esperienza giuridica medievale deve essere percepita come un pianeta giuridico separato e conchiuso, segnato da una sostanziale discontinuità col “classico” e col “moderno”, e segnato da una sua compiutezza.

Bisogna percepire un insieme di valori che l’esperienza moderna ha rifiutato, esiliato e svillaneggiato, creando anzi nella coscienza dell’osservatore un nodo di pre-giudizi rischiosi e fuorvianti.

Si tratta di un tempo storico munito d’una sua tipicità che contrassegna in maniera intensa anche il mondo del diritto.

La retorica carica dell’umanesimo rinascimentale ha creato una prospettiva falsante: ha voluto maliziosamente bollare il Medioevo, quell’età precedente che si svolge per quasi un millennio (V-XV sec. d.C.), come età transitoria, sottolineando la sua non-autonomia e la sua debolezza come momento storico.

Nel comparare l’esperienza giuridica medievale con quella classica e moderna occorre massima cautela verso due semplicismi:

• Cedere alla facile ipotesi di cogliere il medievale come prosecuzione del romano.
• Trapiantare senza filtri concetti e linguaggio che ci sono propri e connaturati, che non fungono altro che da pericolose matrici di fraintendimenti ed equivoci.

Ma il modello moderno e quello romano sono comunque estranei al pianeta medievale.

L’età del diritto medievale maturo è l’età del diritto comune, quando gran parte del lavoro dei giuristi si compie sui riscoperti testi romani del corpus iuris giustinianeo, ma gli uomini del diritto comune sono solo formalmente dei romanisti e il testo romano è spesso solo la copertura autoritativa di una costruzione giuridica che si sviluppa autonoma e che trova la sua fonte sostanziale nei novissimi fatti economici e sociali della civiltà medievale.

Alcuni equivoci da evitare

La discontinuità fra medievale e classico o moderno, non significa che il mondo medievale sia qualcosa di completamente estraneo e indifferente: vi è pur sempre un continuum dato da una continuità spirituale che riguarderà i grandi problemi che ogni civiltà vive a suo modo.

Lo storico si allontana dall’oggi alla stessa stregua del figliol prodigo dalla cosa del padre, per cogliere il significato sepolto del suo esistere attuale.

Il passato medievale ha un privilegio grande ed unico: ha il pregio di costituire una esperienza interamente vissuta e compiuta, una vita espressasi in tutta la sua pienezza, la sua è una voce completa che si è dispiegata in tutta la gamma possibile dei suoi toni.

Esso solo illusoriamente è una realtà estinta.

La costruzione giuridica medievale come interpretazione di un ordine soggiacente

La ragione dell’inserimento della parola “ordine” nel titolo è data dal fatto che mai come nel Medioevo, il diritto ha rappresentato e costituito la dimensione radicale e fondante della società, un basamento stabile che fa spicco rispetto alla caoticità e alla mutevolezza degli eventi politici e sociali d’ogni giorno.

Si tratta di un ordine che non si lascia scalfire dagli episodi grandi e piccoli della vicenda storica, perché si colloca al di là del potere politico e dei suoi detentori, svincolato dalle miserie della quotidianità, collocato nel terreno fondo e sicuro dei valori: un valore immanente la natura delle cose (diritto naturale) e un valore trascendente il Dio della tradizione cattolica (diritto divino), valori che costituiscono un ordo iuris che non può non scandire il diritto positivo.

Nell’esperienza giuridica medievale ogni fonte giuridica si colora di un carattere schiettamente “interpretativo”, presa d’atto di qualcosa che c’è, che si manifesta, che non si crea ma si può solo dichiarare, integrare, correggere, rinnovare: il maturo Medioevo ha infatti un volto scientifico e niente affatto legislativo, affidandosi alla scienza che è interpretatio.

Per interpretatio non si può intendere un’interpretazione critica di testi romani, ma come riappropriazione e rimeditazione, sotto la “protezione” dei testi romani, di tutto un ordine giuridico affiorante sotto l’aspetto di aequitas.

Ma non la si può nemmeno intendere come attività meramente conoscitiva d’un testo rigido di legge che costituisce per l’interprete un vincolo formalmente insuperabile.

Da noi l’attenzione dell’ordinamento è per il momento di produzione del diritto: nella civiltà medievale l’attenzione è tutta per l’interprete e per la sua fertile attività, l’unica capace di tradurre i valori dell’ordine giuridico in regole vive ed efficaci di vita.

Cronaca e storia

La chiesa di San Donato a Citille, consacrata nel 1072, rappresenta uno dei tanti insediamenti religiosi e agricoli con cui i monaci benedettini vallombrosiani colonizzarono il Chianti: si colloca nel momento della riconquista della terra, fenomeno che da agronomico ed economico diventa anche giuridico, con la necessaria rimodellazione di tanti strumenti giuridici.

2. Premesse ordinative

Alcuni chiarimenti sono necessari per evitare equivoci e fraintendimenti.

Storicità del diritto

Il diritto appare come strumento dell’autorità dello Stato esprimentesi nelle manifestazioni normali della legge, dell’atto amministrativo, della sentenza giudiziale, manifestazioni che segnano tutte una superiorità e un distacco fra l’ente produttore e la comunità dei destinatari.

Lo “Stato di diritto” quale prodotto tipico del costituzionalismo moderno, con le sue architetture formali, con la sua rigorosa selezione e separazione del giuridico dal metagiuridico, con la sua sostanziale identificazione del diritto nella legge, avvalora un’immagine del diritto come disgiunto dal divenire sociale e cultuale.

In questo modo, il fenomeno giuridico subisce un’immobilizzazione: fonte per eccellenza è la legge come regola generale astratta e rigida, mentre l’ordinamento assume un carattere prettamente legislativo, un inevitabile punto d’approdo del mondo giuridico moderno.

Malgrado il c.d. statalismo giuridico appaia definitivamente superato, continua a circolare una coscienza grossolana che riduce il diritto ad un insieme di comandi e il suo produttore nell’autorità munita di efficaci poteri di coazione.

Il rischio è quello di non percepire a sufficienza che essenza del diritto è la sua storicità, il suo consistere in una dimensione stessa del vivere associato, espressione della comunità che producendo diritto viva la sua storia in tutta la sua pienezza.

Se è vero che il diritto trova oggi “normalmente” nel legislatore e nella p.a. i suoi abituali produttori, è pur vero che la produzione del diritto è privilegio esistenziale di ogni agglomerazione sociale che intende vivere appieno la propria libertà nella storia.

Diritto quindi non è solo il prodotto della macroentità statuale, ma di tutte le strutture sociali (es. confessioni religiose, le famiglie, ecc.), le più varie coagulazioni private: paradossalmente, anche una fila di persone di fronte ad un pubblico ufficio può porsi come ordinamento giuridico primario concorrente allo Stato nel momento in cui si organizza in qualche modo e circoli in essa la consapevolezza che quell’organizzazione è un valore da salvare e da seguire.

Recuperare una visione del diritto come ordinamento di ogni agglomerato sociale ha un duplice significato:

• Recuperare il diritto alla natura stessa del corpo sociale.
• Identificare il diritto come forma vitale di quel corpo nella storia.

L’odierna visione del fenomeno giuridico è unilaterale e riduttiva, ispirata al più rigoroso assolutismo giuridico, che rischia di identificarsi col messaggio dei detentori del potere.

La storia offre infatti esempi di organizzazione giuridica risolta all’insegna della più ampia e rigorosa pluralità di ordinamenti, con un meccanismo di fonti non soffocato nella sola forma legislativa, ma aperto in una articolazione giurisprudenziale, dottrinale e soprattutto consuetudinaria.

Più che la rigidità, più che il suo chiudersi in proposizioni normative generali, il carattere saliente del fenomeno giuridico appare la storicità: il diritto appartiene alla storia, alla vita stessa della società civile nel suo divenire, è un materiale osservato, percepito e valutato storicamente.

Se è vero che il diritto è storia e mutevolezza, è vero anche che è la traduzione di certi schemi organizzativi, è percezione di valori, e pertanto non può non essere percorso da una tensione a consolidarsi, a mettere radici spesso profonde, a diventare anche schema logico, sistema: il valore, proprio per quel minimo di certezza che deve in sé contenere, tende a fissarsi e a permanere.

Tra storicità e sistema trova idealmente la sua collocazione l’universo giuridico percorso da un’intima contraddizione, e qui sta il privilegio e il dramma del giurista, mediatore tra storia e valori.

Spetta al giurista, da un lato, di non irridere alla positività di una grammatica logica e tecnica a lui preziosissima come strumento di conoscenza appropriato, dall’altro, di non dimenticare che quella grammatica prima ancora che sulle pagine dei Codici è scritta sulla carne degli uomini ed è perciò immancabilmente segno di tempi e di luoghi, voce d’una società e d’una cultura.

Storia del diritto come storia di esperienze giuridiche

Il diritto è un “materiale” sociale e culturale straordinariamente adatto ad essere osservato e valutato storicamente, tuttavia diffidando dall’essere catalogatori di date e dati: uno strumento adeguato per la comprensione e la corretta ordinazione dell’enorme materiale sembra lo schema dell’esperienza giuridica, quale schema interpretativo ordinante e unificante il divenire storico-giuridico.

Una siffatta combinazione di sostantivo (esperienza) e aggettivo (giuridica) non è casuale: si tratta di una locuzione elaborata e proposta negli anni 30 nell’ambito della filosofia giuridica italiana e francese, con l’intento di sottolineare l’umanità del diritto, il suo continuo coinvolgimento con la vita.

“Esperienza giuridica” è infatti un modo peculiare di vivere il diritto nella storia, di percepirlo, concettualizzarlo, applicarlo, in connessione ad una determinata visione del mondo sociale: è un insieme di scelte e di soluzioni peculiari per i grandi problemi che la realizzazione del diritto pone a seconda dei vari contesti storici.

Una tal nozione è qualcosa di ben più ampio e qualitativamente diverso da questo o quel regime positivo o proiezione politica, è piuttosto un’area culturale, una mentalità, un costume, per cui ci sarà un’esperienza giuridica distinta, e alle grandi domande di ogni comunità si darà una risposta specifica ed autonoma sul piano del diritto.

Dunque, il divenire storico-giuridico può essere ricondotto ad una concatenazione di tante esperienze giuridiche quanti sono i momenti storico-giuridici relativamente autonomi.

È un terreno che ha un’estrema elasticità, privo di confini netti, ma dotato di confini variamente interpretabili dalla varietà degli interpreti: è anche l’unico modo corretto per tentar di dominare tutti questi dati e ricondurli ad unità non puramente formale.

Sul piano storico sembra possibile parlare di “esperienza giuridica medievale” ed “esperienza giuridica moderna”.

Sul piano positivo è corretto individuare una esperienza giuridica di common law e una di civil law, ed entro certi limiti anche di un’esperienza giuridica della koinè dei paesi socialisti, mentre sarebbe senz’altro indebito parlare di esperienza giuridica italiana, francese, o tedesca.

Il pregio dello schema dell’esperienza giuridica è di non collocare mai a forza in un’armatura innaturale e costrittiva quella realtà viva che è il diritto medievale (artificiosa è ogni datazione rigida).

Dinanzi a questa sequela di esperienze giuridiche, compito primario dello storico del diritto è pertanto un’azione di fissazione dei termini e dei confini fra un’esperienza giuridica e l’altra, dove lo spartiacque è validamente indicato non da realtà episodiche ma da scelte di fondo della coscienza giuridica che muta. Sarà una confinazione necessariamente elastica, ma effettiva:

• Elastica, perché è improponibile credere di poter tracciare linee nettissime di assurda demarcazione: ogni esperienza giuridica reca sempre in sé le cellule tumorali che la condurranno alla morte, e nel transito dall’una all’altra c’è un momento nel quale tutto è sotto il segno della fusione e dell’incertezza.
• Effettiva, cioè in adesione a precise forze storiche, perché “esperienza giuridica” rimanda alla vita del diritto, è lo strumento per cui date e dati si caricano di una urgente umanità.

Assumere l’esperienza giuridica come schema interpretativo significa ripudiare la inappagabile facilità dei tempi apparenti: i suoi tempi sono infatti sempre tempi reali, scanditi cioè non da date ma da scelte intellettuali e interpretative (tempi appaganti sono il 476 come crollo di un edificio politico già crollato, o il 1520 come scoppio di una riforma religiosa che maturava già da 2 sec).

Il giurista in particolare non può non guardare ai tempi storici più profondi, alle radici d’una società e d’una civiltà, dove il diritto alligna: è per questo che lo storico del diritto non avrà mai qual suo compito primario la storia di episodi, date o fatti quotidiani, ma piuttosto di strutture, costruzioni teoriche e conquiste durevoli.

La storia giuridica occidentale apparirà dunque come una successione di esperienze giuridiche, di risposte autonome alle specifiche domande di organizzazione e costruzione giuridica di ogni tempo, di nuclei problematici fondati ciascuno su una antropologia autonoma e unitaria, con un sottofondo strutturale e culturale dotato di proprie peculiarità, con una conseguente visione del diritto assolutamente singolare e autonoma nell’una e nell’altra.

Diritto medievale, tenuto distinto da quello romano e moderno, non è solo il diritto applicato dal V al XV sec. d.C., ma è un insieme di scelte inconfondibili di quell’unicum storico che è la civiltà medievale e che, come modo infungibile di sentire e vivere il diritto, costituisce l’esperienza giuridica medievale, con una ossatura portante unitaria al di sotto della manifestazioni più varie.

L’esperienza giuridica medievale e la sua costituzione unitaria

Questa mentalità giuridica incarnatasi in un complesso armonico di comportamenti, regole e riflessioni impegna l’Europa occidentale per quasi un millennio, dal 5° sec, quando sulle rovine dell’antico il nuovo si staglia con una straordinaria virulenza, al 300 e 400, gremiti di idealità estranee alla cultura di ieri e segnati da incrinature che consentono al “moderno” di allignare e assestarsi: è questo lo spazio dell’esperienza giuridica medievale, caratterizzato da una perfetta compattezza, caratteristica inevitabile se il medioevo giuridico viene ad incarnare quel chiamato “esperienza giuridica”