Storia della codificazione delle Costituzioni moderne

Storia della codificazione delle costituzioni moderne

A cura di Russo Luca

Concetti importanti

• Concetti importanti 3
• Dal Medioevo alla Modernità 4
• Codificazione e Costituzione 4
• Concepire il Medioevo 4
• Liberazioni di Paolo Grossi 5
• Liberazione antropologica: 5
• Liberazione religiosa: 5
• Liberazione politica: 6
• Liberazione giuridica: 7
• Giusnaturalismo 9
• Thomas Hobbes 11
• John Locke 12
• Illuminismo 14
• Caratteristiche 15
• Cesare Beccaria e centralità della legge 16
• La Rivoluzione Americana 19
• Caratteristiche della costituzione americana 22
• Caso Marshal Marbury vs Madison 25
• Rivoluzione francese 25
• Preambolo alla costituzione francese 26
• L’Ottocento 29
• Codificazione 30
• Codice civile francese 1804 31
• Il codice civile italiano 34
• Statuto Albertino 36
• Struttura 37
• Industrializzazione e il lavoro 38
• Il Novecento 40
• La risposta Democratica 45

13 settembre 2021

Concetti importanti

• A cosa serve la storia: serve a renderci più consapevoli della complessità del presente, che tende alla semplificazione, ovvero "tagliare la realtà" e imboccare i binari comunicativi più semplici. Noi siamo stretti da vincoli, la libertà è un concetto di relazione, giuridico e non insulare.
• Come fa la storia a rendere la complessità del presente: "La storia è maestra di vita", non solo per dire da dove veniamo, ma anche una lettura del presente forti della consapevolezza del passato, vedendo il carattere delle epoche e come vivevano la realtà, la società e l'autorità. Ovvero studiando la mentalità nelle diverse epoche.
• La storia è palestra di relativizzazione, uno sguardo oltre il presente, impedendogli di occupare lo spazio concettuale della nostra dimensione percepibile, riconoscendo che il presente è una tappa di un percorso. Lo studio della storia, oltre a far comprendere il presente, si può usare per fare previsioni future.
• L'obiettivo è quello di entrare nelle idee delle diverse epoche.
• Non bisogna confondere il sapere teorico con quello nozionistico perché il sapere teorico è il posto delle idee e senza idee è pericoloso per la società delle persone vivere, poiché le idee guidano le persone, facendo evolvere la realtà, per questo nella storia si studiano le idee, le mentalità e nelle concezioni della realtà delle diverse ere.
• Il diritto è una dimensione viva e intrinseca nei vari aspetti della vita, anche nella quotidianità terrena della vita, ma anche una dimensione che spiega domande fondanti dell'uomo: che cosa sono i diritti? Le libertà? Il potere?
• Il diritto è esteso, un'idea che ordina una convivenza o una relazione, dal privato agli Stati.
• Diritto e legge non sono sinonimi: le leggi rappresentano solo una parte del diritto, il diritto va oltre l'ufficialità.

Santi Romano: nel 1917 scrive un piccolo libro, importante nella storia, in cui afferma che "Ogni realtà organizzata è un ordinamento giuridico". (Ove c'è società, c'è il diritto).

Savigny ha riflettuto sul confronto tra diritto e linguaggio: hanno in comune la storicità e la socialità, quindi sono assimilabili queste due dimensioni.

Entrambi sono dimensioni mutevoli, riflettono la realtà storica in cui abitano; entrambi richiedono l'esistenza di una aggregazione tra persone.

• Non esistono le "regole", ma le scelte regolative basate sulle condizioni del momento di scelta, nell'identificare i fenomeni da mettere in risalto e regolare in base alla mentalità con cui la società percepisce se stessa.

14 settembre 2021

Dal Medioevo alla Modernità

Codificazione e Costituzione

Le costituzioni e le codificazioni saranno il nostro fulcro.

Codificazione: dal 1804 a oggi, ovvero a partire dal primo codice civile nato in Francia. È un'opera di ordinamento sistematico, completo, astratto e organico di un insieme di norme giuridiche tale da sfociare nei codici.

Costituzione: testo scritto che identifica i principi fondamentali di una convivenza. Non tutte le epoche hanno avuto questa idea di costituzione (basti pensare che l'Inghilterra non ha mai avuto una Costituzione simile alla nostra, infatti essa risulta una complessità di testi provenienti da diverse epoche, i quali sono sottoposti a diverse opere di interpretazione). Possiamo intendere un insieme di valori e principi considerati dalle diverse epoche per realtà storiche come fondanti e identificativi di quella società.

Concepire il Medioevo

Il moderno si costruisce in opposizione al Medioevo, visto come un'epoca da superare. La visione moderna valorizza due protagonisti:

• Gli individui come singolo
• Lo Stato

Entrambi protagonisti di un'immagine polarizzata della convivenza e coltivando una diffidenza verso i corpi intermedi. Questo processo comincia nel 1300 per poi concretizzarsi nel 1700 con la Costituzione americana (1787).

Il Medioevo è stato caratterizzato da due vuoti: individuale e statuale (citando Paolo Grossi).

• Vuoto individuale: il Medioevo concepisce gli individui non come singolo, non riuscendoci, ma come parte di una comunità. (Antropologia comunitaria).
• Vuoto statuale: questo non vuol dire che non vi è potere politico (stato e potere politico non sono sinonimi), lo stato è una forma di potere politico di tipo "totalizzante" (tendenzialmente volenteroso di disciplinare gli aspetti della realtà umana, compreso i rapporti tra privati entro il proprio territorio). Lo stato è un prodotto tipico della modernità, il Medioevo non concepisce un potere politico capace di creare il diritto, di essere il principale produttore di norme, mentre lo Stato moderno tende a monopolizzare la produzione delle norme.

Concezione anti volontaristica del diritto: le regole non sono frutto della volontà del potere ma produzione spontanea della convivenza, frutto di un'evoluzione storica (ad esempio le convenzioni).

Editto di Rotari (643): "Con questo editto ho inteso soltanto sistemare per iscritto le consuetudini del mio popolo". Il compito del potere politico è quello di custodire un ordine che preesiste al potere politico ed è nato da una produzione storica.

Policraticus (Giovanni da Salisbury, 1150-1160): qual è la differenza tra il potere politico buono e il potere politico tirannico? Il potere politico buono custodisce l'ordine della convivenza, mentre il tiranno è colui che tenta di sovvertire tale ordine.

20 settembre 2021

La Costituzione tende ad avere determinate caratteristiche in questa visione anti volontaristica del diritto: la Costituzione non è l'inizio di un nuovo ordine, ma momento di certificazione di un dato ordine presente (esempio la Magna Charta del 1215, di Giovanni senza terra e notabili del regno. Il re e i signori esprimono un'idea di convivenza, un patto, in cui si stabiliscono le proprie aree di influenza e si certifica un dato ordine).

N.B. La storia non è mai a tappe, ma a tendenze, un miscuglio tra vecchio e nuovo, una cronologia increspata non istantanea, dipendente da periodo e contesti.

Liberazioni di Paolo Grossi

• Liberazione: la liberazione del moderno dalla mentalità medievale.

Liberazione antropologica

Liberazione che riguarda il modo in cui l'uomo si identifica. Una caratteristica dell'antropologia moderna è il "volontarismo": l'uomo è identificato dalla sua volontà.

Pico della Mirandola (metà del 1400), intellettuale umanistico, accusato come eretico (ma assolto) disse: "Dio dice: l'uomo si distingue dagli altri esseri viventi perché capace di scegliere il proprio posto nel mondo".

Liberazione religiosa

La Chiesa Cattolica ha un'antropologia comunitaria (Extra ecclesiam nulla Salus, ovvero che fuori dalla chiesa non c'è salvezza), un'istanza di intermezzo necessario tra la persona e la salvezza. Tra questi mezzi della chiesa è la confessione auricolare. Questa visione viene contestata dalla riforma protestante (Martin Lutero, 1517-1520). I due testi bruciati da Lutero nella sua visione della chiesa:

1. Corpus Iuris canonici: diversi volumi che raccolgono il diritto canonico (diritto della chiesa) che Lutero brucia perché esprime una chiesa che tradisce la sua missione spirituale, distratta dalle questioni terrene.
2. Summa Angelica: manuali per confessori, insieme di regole per pastori per effettuare la confessione auricolare.

Contesta anche il ruolo di intermezzo della comunità sacra come contatto tra fedele e Dio, rivendicando la possibilità di un contatto diretto tra Dio e fedele. La riforma non punta più ad una visione di comunità, ma si valorizza la volontà dell'individuo di dialogare con Dio e di adoperarsi per la propria salvezza.

Max Weber, intellettuale del Novecento, raccoglie un insieme di suoi saggi nell’ “Etica protestante e spirito del capitalismo”: la riforma protestante si è fatta interprete di questo spirito protocapitalista che inizia a circolare nell'Europa dell'epoca. Lui dice che la Chiesa Cattolica è un corpo opprimente per il fedele ma anche protettiva, una guida. L'uomo della riforma è solo di fronte ai problemi importanti, continuamente alla ricerca di segni che il suo comportamento sia approvato da Dio. Questo processo avviene tramite due tipi di ascesi:

1. Ascesi mistica: la preghiera, la meditazione. Weber afferma che questo non basta per il fedele.
2. Ascesi intramondana o terrena: tende a interpretare il suo successo nel mondo come approvazione divina, considerando la ricchezza e successo come segno della sua benevolenza e di conseguenza il povero non è ben voluto.

Secondo Weber, la modernità sovrappone l'essere e l'avere, prendendo la ricchezza e successo come valori eticamente positivi.

Crea un corto circuito che rende oppressi nel mondo capitalista, considerando il povero come non eticamente positivo poiché "responsabile della sua sorte".

Gli ordinamenti giuridici vedranno una centralità della proprietà e solo più avanti si vedranno interessi sui diritti di uguaglianza.

Liberazione politica

Ci pone in contatto con una nuova modalità di potere politico, un'idea embrionale di Stato. Questa Liberazione emerse in Francia nel 1300, in Germania emergerà nella metà del 1700.

21 settembre 2021

1302, Bonifacio VIII produce una bolla, Bolla unam sanctam, estremo atto della teocrazia medievale, parlando della tunica illacerabile de Cristo, usando l'immagine per indicare che tutti i poteri derivano da Dio, quindi dalla Chiesa, ribadendo la sua realtà spirituale e la sua realtà temporale. Nello stesso anno, Filippo IV detto "il bello" di Francia, riunisce i suoi signori del regno, convocando lì in assemblea, chiedendo che il loro potere viene dal Re. È il primo tentativo della monarchia di accreditarsi la fonte dei poteri del regno.

1312, Filippo il bello si trova a riorganizzare la facoltà giuridica di Orléans, chiedendo che il Corpus Iuris Civilis venga riconosciuto come testo contenente un diritto che vige grazie al beneplacito regio. Questo diritto si impone per approvazione regia, non divina.

Corpus Iuris Civilis: monumentale raccolta di diritto romano, venerato dai medievali perché è un serbatoio culturale giuridico ed è stato fornito da un imperatore cattolico, segno di autorevolezza di antichità.

Non siamo ancora di fronte ad una monarchia che si può imporre come creatore di poteri e norme nel suo regno, ma il segno di un monarca che comincia ad interferire su questi due fronti.

1454, Carlo VII promulga l'ordinanza Montilis Les Tours, ovvero ordina di mettere per iscritto il diritto consuetudinario della Francia. La novità è che l'iniziativa di redazione scritta viene dal monarca e che questa redazione comporta una selezione delle consuetudini da trascrivere, dando precedenza a quelle consuetudini che hanno un'estensione territoriale più vasta, attenuando il particolarismo giuridico. In quest'opera, i funzionari regi hanno un alleato: i mercanti. Proprio perché il mercante è un soggetto che beneficerebbe di una regolamentazione più uniforme, non frammentata di regione e regione.

1539, Francesco I, Ordinanza di Villers Cotterêts: si stabilisce la redazione della consuetudine in lingua volgare. Il latino è la lingua colta del Medioevo, una lingua non confinata e questa iniziativa è un tratto del diritto moderno, ovvero la nazionalizzazione.

La Francia è stata definita come un "laboratorio giuridico della modernità", che in maniera precoce inizia ad ospitare una nuova forma di diritto e potere politico che intuisce che il diritto può consolidare il proprio potere, ma anche grazie alla società di gente e forte dello sviluppo del ceto mercantile. (Che diverrà la borghesia). Altrove bisognerà aspettare ancora qualche secolo.

Liberazione giuridica

L'umanesimo, oltre alla manifestazione artistica e architettonica, ha anche un profilo giuridico che vede l'uomo centrale nel volto del diritto. Gli umanisti vogliono distanziarsi con forza dai giuristi medievali definendo il lavoro di quest'ultimi con l'espressione asinina iurisprudentia (ovvero dando vita ad un lavoro giuridico da asini, rimproverandoli di aver stravolto il significato del diritto romano per le esigenze del Medioevo).

27 settembre 2021

Asinina Iurisprudentia

Da dove nasce questo commento? Dal modo in cui i giuristi medievali si approcciano al Corpus Iuris Civilis.

Nel basso Medioevo, il testo citato era molto utilizzato. Questo bisogno del diritto romano nasce da esigenze sociali, politiche ed economiche: l’alto Medioevo è una realtà che non ha bisogno di strumenti giuridici sofisticati, poiché è una realtà rada, di pochi insediamenti umani, isolati e puntando alla sopravvivenza. Il livello di relazioni umane erano ridotte al minimo (es. largo uso del baratto), basta il notaio (che non ha nulla a che vedere con il nostro notaio) che altro non è che un soggetto alfabetizzato che coadiuva i soggetti a predisporre quei minimi atti che possono essere necessari nella loro vita.

La consuetudine è la principale fonte del diritto (fonte importante per tutto il Medioevo, ma in particolar modo nell’alto Medioevo). Tanto più piccola è la realtà, più facilmente si diffonde una consuetudine. Inoltre, l’unica cultura è quella monastica.

Nel basso Medioevo, si ha un cambio di scenario: nascono le città e la figura del mercante, il soggetto dinamico per eccellenza, nascono le Università, le cui scuole giuridiche hanno un ruolo importante. Questa realtà più dinamica e meno stretta al minimo, ha bisogno di nuovi strumenti giuridici, più evoluti, grazie al lavoro dei giuristi.

I giuristi non possono creare ex nihilo “il diritto”, figli di una realtà anti volontaristica dell’ordine. Cercano un punto di riferimento, autorevole a cui appoggiare le loro ricostruzioni. Questa dimensione della auctoritas si trova nel Corpus Iuris Civilis perché è antico, promulgato da un imperatore cristiano cattolico e contiene un serbatoio di tecnica e linguaggio necessario a fare il “salto di qualità”, in questa realtà più complessa.

Entra in gioco una parola “Interpretatio” che identifica il modo di lavorare dei giuristi medievali: il giurista vede nella interpretatio un lavoro anche creativo sul testo. “Correggo, aggiungo, modifico” è un intervento attivo, stravolgendo il significato originale del testo romano, poiché i giuristi medievali devono formulare soluzioni adatte alla realtà medievale. I giuristi umanisti non capiscono le motivazioni di questa operazione, ma guardano solo al risultato, definendo il lavoro come una lettura errata del Corpus Iuris Civilis (definendo un lavoro da asini).

Nasce la filologia: una disciplina che analizza il testo con l’intento di portare alla luce il significato autentico di un testo. Questo tipo di lettura porta i giuristi a dire che il diritto è una dimensione storicamente sensibile, cambiando a seconda dei contesti storici. Ogni contesto deve avere un proprio diritto. Questa visione porta a valorizzare, nelle realtà pronte a questa visione, il diritto come dimensione nazionale, legate al territorio delle nuove monarchie. Vi è qui la rottura dell’universalismo medievale, con la nascita della nazionalizzazione del diritto.

Si comincia a legare il diritto alla volontà dell’uomo (liberazione antropologica), di solito del principe.

Poggio Bracciolini, umanista italiano nella metà del 1400, dice che le leggi sono il frutto della volontà dell’uomo e possono essere estranee ad ogni forma di ragionevolezza.

Jean Bodin, giurista francese, nel 1576 scrive un’opera “I sei libri della repubblica”. È considerato il giurista che più di altri contribuisce a mettere a fuoco una visione moderna del diritto, in particolar modo sulla nozione di sovranità, definendo il potere del principe come sovrano, recepito come qualitativamente diverso dalle altri poteri pubblici. Uno delle caratteristiche che avvale di questo potere è il fatto che solo il sovrano può creare le norme: “Chi è sovrano non deve in alcun modo essere soggetto al comando altrui e deve poter dare la legge ai sudditi... La parola legge significa il comando di chi ha il potere sovrano” e “le leggi del principe sovra