storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno

Prof.ssa Maria Gigliola di Renzo Villata

Età tardo-antica e alto medioevo (V-XI)

La transizione dal mondo antico al medioevo si svolse tra i secoli IV e VI; in questo arco temporale il diritto romano si trovò a coesistere ed intrecciarsi in vario modo con le consuetudini germaniche, ovunque messe poi per iscritto dal XI secolo per lo più in latino. Il passaggio dalla cultura orale ai manoscritti segnò di fatto una rivoluzione nell’apprendimento e della conoscenza e soprattutto con la stampa nel 1500, quando si ebbe una grande diffusione di questo nuovo strumento tecnologico.

La cultura manoscritta era l’unica forma di conoscenza anche legislativa con i problemi che ne susseguivano, come il costo dei manoscritti, la difficoltà di reperirli e riprodurli in copie. Il sedicesimo, forma di pagamento dell’editore per ogni sedici pagine, deriva dall’antica pecia. Un testo aveva un costo pari agli studi universitari di un giovane dell’epoca per un anno; la caratteristica dell’università medievale era la migratio academica, ovvero il trasferimento di studenti universitari da un’università all’altra.

L’università giuridica italiana ed anche europea più antica è quella di Bologna, la cui fondazione alcuni storici fanno risalire al 1088. I manoscritti erano un deposito della memoria storica di grande importanza. La Biblioteca vaticana e quelle ecclesiastiche furono le depositarie maggiori dei manoscritti, poi passate nelle biblioteche laiche, come la Braidense.

I glossatori dal XI secolo, soprattutto al Corpus Iuris civilis, lavorarono sui testi; il Corpus iuris fu il testo del diritto dalla sua redazione al XV secolo. I glossatori aggiornano via via attraverso le glosse il Corpus Iuris, adattandolo al tempo che si evolveva. Accursio accumulò le novantasei mila glosse del Corpus; i testi vennero "raschiati" e sopra vennero scritte altre opere, la glossa accursiana.

Il primo codice, il Code Napoleon, fu il primo codice degno di nota, del 1804; Decretum Gratiani, questo fu anche legge vigente in Italia. Il quale potrebbe essere considerato alla canonico, stregua di ius vetus è un testo del 1143, proviene dalla biblioteca di un convento svizzero, Sankt Gallen Stiftsbibliothe.

Fino agli anni 80 i giudici non erano vincolati a conoscere e rispettare gli orientamenti europei. Gli orientamenti giurisprudenziali possono divenire dei veri e propri provvedimenti, limitando lo spazio dell’interpretazione giudiziale. Si conosce la caratterizzazione di un ordinamento giuridico attraverso i rapporti reciproci e osmotici tra legislazione, dottrina e prassi. La legislazione comprende gli atti normativi che sono vigenti e coattivi, la dottrina, cioè l’interpretazione che il giurista di professione, il perito, fa della legislazione e la prassi, ovverosia l’applicazione de diritto e delle consuetudini.

Si ricordi che le consuetudini non sono fenomeni statici, bensì plastici e dinamici, suscettibili cioè, nel lungo periodo, di trasformazioni anche profonde e talora improvvise. La rilevanza del giudice diventa fondamentale nel periodo dal XVII-XVIII secolo, come ultima istanza del provvedimento giudiziale, civil law una sorta di Corte di Cassazione primordiale. Il in questo ambito si avvicina agli ordinamenti del common law, che presentano il ruolo attivo e fondamentale del giudice. I giudici hanno oggigiorno grande forza creativa, creando un nuovo diritto anche in contrasto con quello vigente e tradizionale.

L’alto medioevo dal V al XI secolo, 476-1066, è sicuramente segnato dalla prevalenza delle consuetudini, diuturni mores consensu utentium comprobati, sviluppate dai barbari quando non vi erano i testi scritti. Le consuetudini dei popoli barbarici si tramutarono poi in testi scritti, veri e propri testi legislativi.

Basso medioevo e giurisprudenza

Il basso medioevo va dal XI secolo fino al XV secolo circa, 1066-1492, fu il periodo della diffusione di una scienza giuridica autonoma e del giurista di professione, il quale diventò una figura di primo piano e di importanza centrale nella società. I giuristi in questo periodo sono soprattutto nobili e mercanti; l’Italia in questo periodo, con l’Alma Mater Studiorum, è il centro di produzione della cultura giurisprudenziale, non solo Bologna, ma anche Modena, Parma, Ravenna e Pavia. Modena nasce da una migrazione di professori e studenti dell’università di Bologna.

L’ordinamento romano rileva sotto il punto di vista sia pubblicistico che privatistico; l’ordinamento romano dal III secolo diviene un modello gerarchicamente strutturato, inteso come ordine e prevaricazione di questo su altre fonti. La gerarchia è amministrativa, giudiziaria, fiscale e militare. I defensores civitatum erano una sorta di sindaci, abbiamo poi i governatori delle province, i 4 prefetti del pretorio di Italia, Gallia, Costantinopoli ed Illirico e a capo l’imperatore; questa è una gerarchia anche giudiziaria.

L’imperatore era divenuto ormai il legittimo titolare dei poteri, avendo la possibilità anche di decidere in ultima istanza le controversie; la burocrazia imperiale, reclutata dal centro nei vastissimi territori d’oriente e d’occidente, non era certo esente da vizi e da abusi, tuttavia è innegabile l’alto livello professionale degli uffici. Egli agiva attraverso l’opera dei suoi uffici centrali, guidati da un manipolo di alti funzionari da lui scelti e da lui revocabili in ogni momento. Il Questore del sacro palazzo, responsabile delle questioni legali, ed il Maestro degli uffici, capo della Cancelleria dell’Impero, elaboravano le costituzioni, gli edicta, che poi, approvati dall’imperatore, divenivano ad ogni effetto leggi vincolanti dell’impero.

La corte imperiale, attraverso il suo ufficio centrale, lo scrinium a libellis, risolveva tali casi emettendo a nome dell’imperatore un rescritto o un consulto. Il rescriptum veniva poi applicato, mediante quella che per noi è l’analogia, a casi simili non espressamente regolati; un grande numero di rescritti poi venne introdotto nella compilazione giustinianea. L’imperatore è il dominus dell’ordinamento anche se poi vi saranno due imperatori a capo dei due imperi.

Ordinamento ecclesiastico e diritto canonico

Altro ordinamento gerarchico, sviluppatosi verso il XI secolo, è quello ecclesiastico; la Chiesa esercita il suo magistero e con esso un ruolo civile fondamentale di civiltà, non solo dal punto di vista religioso e pastorale ma anche in riferimento a vari aspetti politici e civili. La chiesa trasmette alla società civile molte regole giuridiche di derivazione romanistica che questa aveva fatte proprie, inoltre è un importante depositario della cultura greca e romana.

La riforma gregoriana è una riforma promossa dal papa Gregorio VII nel 1075 circa. La riforma gregoriana stabilisce una teocrazia, ovvero il governo di Dio e quindi della Chiesa, anche sullo Stato; a capo della chiesa vi è il papa, il quale aveva anche una sorta di potere giurisdizionale. Il papa Gregorio IX fu l’artefice di un monumento del diritto canonico, il liber extra, diritto nuovo, del 1234.

L’ordinamento militare e fiscale sono altre strutture gerarchiche. Le raccolte di leggi romane, o meglio di rescritti, partono dalla fine del III secolo d.C con il codice Gregoriano ed Ermogeniano; il codice Teodosiano risale al 434 d.C ed è l’antecedente del Corpus iuris civilis. Il codice teodosiano non venne sostituito completamente dal codice giustinianeo del 529 poiché di fronte ai diritti della chiesa il primo ne era più rappresentativo. Il codice teodosiano era sostenuto fortemente dalla Chiesa, la quale era strumento di diffusione non solo di religione ma anche di diritto romano, si ricordi il detto Ecclesia vivit iure romano.

Il codex giustinianeo è formato da 12 libri: i primi nove libri riguardano il diritto privato, i restanti tres libri riguardano l’ordinamento pubblicistico. Il Corpus ebbe rilevanza dal punto di vista della sua forza e applicazione; il digesto in 50 libri che raccoglie i fondamentali del diritto privato, vi sono poi le Institutiones e le Novelle Constitutiones, le quali sono diritto nuovissimo.

Giustiniano intese creare un’opera che sostituisse ogni altra fonte del diritto e che dovesse applicarsi nella sua integralità da parte dei giudici dell’impero, senza la facoltà e la necessità di attingere ad altre fonti. L’opera giustinianea, sminuita e applicata minimamente al tempo dell’emanazione, prese vigore dal XII secolo, venendo utilizzata e applicata fino al Settecento. Le novelle sono contenute nell’Authenticum, redazione completa delle 134 novelle, di grande rilevanza nel Basso medioevo. L’epitome iuliani era un riassunto delle novelle constitutiones.

Attività legislativa e diritto canonico

Tra le forme di attività legislativa provenienti dall’imperatore sono i rescripta, i rescritti, i quali ineriscono ad una norma avente forza di legge erga omnes. I rescritti sono i provvedimenti che vengono presi dall’imperatore su domanda di un funzionario relativamente ad un singolo caso specifico. I rescritti vengono collocati in raccolte che hanno efficacia di legge; un procedimento di formazione del diritto proprio anche della chiesa con la decisione ultima del papa in riferimento al caso specifico.

La chiesa si compone di diversi gradi strutturati gerarchicamente, questa ha una struttura che presenta gli apostoli, gli episcopi, acclamati dai fedeli ed eletti dai vescovi, i presbiteri o preti, i diaconi ed infine l’assemblea dei fedeli. Il cristianesimo è una religione del libro; il principio sed non adversi ammette la conciliazione e la commistione di ordinamenti differenti, inoltre la necessità di ricorrere al ragionamento per mostrare che le dissonanze presenti all’interno del testo sacro in realtà sono solo apparenti.

Nel momento in cui il Corpus iuris divenne diritto applicato fu necessario il principio sopra citato, il quale permette di trovare una metodologia per salvare la compattezza dell’insieme ammettendo la possibilità di esistenza tra norme apparentemente inconciliabili. Le fonti del diritto canonico sono il Canone Conciliare, i Concilia, organo che raccoglie l’insieme dei vescovi con la finalità di prendere decisioni a carattere locale o generale, nel caso di concilio ecumenico (il primo concilio ecumenico fu convocato dall’imperatore Costantino, il concilio di Nicea del 325, il quale prese in esame la consustanzialità della dottrina ariana).

Vi sono poi le decretali pontificie, espressione del potere pontificio a partire dal IV secolo d.C con papa Siricio. Queste deliberazioni conciliari si ritiene abbiano costituito la base di un diritto canonico, un diritto non statuale ma dotato comunque di norme e sanzioni, come la excommunicatio, o scomunica, del peccatore dall’eucarestia e, in casi più gravi, dalla comunità dei fedeli.

La Chiesa dapprima è una istituzione, un ordinamento, perseguitato dall’ordinamento statale romano, poi in una seconda fase storica viene tollerato ed infine pienamente riconosciuto con l’editto di Milano del 313 da parte dell’imperatore Costantino, infine con l’editto di Teodosio I nel 380 la chiesa assunse una funzione speciale e privilegiata; già dal IV secolo la Chiesa ha anche funzione giudiziaria delegata dallo Stato, il quale dovrebbe in toto amministrarla.

Costantino consentì ai litiganti di scegliere, di comune accordo, se farsi giudicare dal vescovo anziché dal giudice laico, governatore della provincia, la sentenza episcopale fu dichiarata inappellabile e dotata di forze esecutiva. Va ricordato che alcuni tra i maggiori Padri della Chiesa latina avevano ricevuto una formazione giuridica ed avevano svolto alte funzioni civili in qualità di funzionari dell’Impero prima di essere eletti all’episcopato.

Si sviluppò il fenomeno del cesaropapismo che presenta la concezione della figura dell’imperatore che ha la possibilità di rivolgersi e sottrarre parte del potere al papa, inferiorità della chiesa che iniziò ad essere mal sopportata dall’ultima. L’impero ed il sacerdozio sono due dignità distinte, da una parte pontificium, dall’altra regalis potestas, ciascuno dei due poteri ha il compito di regolare diversi aspetti della vita umana, rispettivamente la vita ultraterrena e spirituale e quella terrena ed immanentistica, cioè i negozi temporali, per la teoria di papa Gelasio I, incarnata nel detto "date a Cesare ciò che è di Cesare, date a Dio ciò che è di Dio".

Il principio della distinzione tra la sfera religiosa e la sfera civile può davvero considerarsi un carattere fondamentale e specifico della civiltà europea e del suo diritto. Pur nel rispetto di questa distinzione tra le due sfere, il diritto civile poteva essere derogato dal diritto canonico qualora fosse a repentaglio la salus animae.

Monachesimo e cultura medievale

Il monachesimo è un fenomeno che percorre la storia tra alto e basso medioevo, fondamentale anche per la conservazione e riproduzione di testi di vario tipo. Nato in Egitto nel III secolo, il monachesimo si diffuse nell’Europa Occidentale per impulso dei monaci venuti dall’Oriente bizantino, dall’Africa e dall’Irlanda. Il monastero di San Gallo è frutto del monachesimo irlandese, movimento spirituale proveniente dal nord Europa.

Il monachesimo può essere di stampo anacoretico, nel caso degli eremiti, oppure cenobitico, inerente alla vita in comunità. Il monachesimo cenobitico è fondato sulla regola benedettina dell’ora et labora. Questa è la regola di una comunità organizzata su precise regole di condotta diretta da un abate, il maior et sanior pars, padre della comunità, eletto dalla parte maggioritaria e più sana della comunità. La votazione dell’abate poteva essere effettuata da monaci che si comportavano correttamente e seguivano le regole monacali.

I monaci sono divisi in quattro categorie: tra cui quelli che si comportano bene e quelli che si comportano male. La giornata era scandita da una progressione di attività manuale ed intellettuale, accompagnate sempre da momenti di preghiera. Dal 590 al 604 vi fu il pontificato di Gregorio Magno, papa di grande rilievo e innovazione, audacia e carattere durante un periodo difficile perché i Longobardi tentarono in diverse occasioni di impadronirsi delle terre della Chiesa; egli fu artefice di varie innovazioni attraverso le decretali, lettere aventi forza di legge erga omnes nel campo ecclesiastico e non solo.

Gregorio Magno ebbe una provenienza civile, egli fu a Roma, poi monaco benedettino, fu promotore di un metodo di risoluzione dei casi concreti a lui sottoposti fondato sull’utilizzo del testo scritto sia esso Sacra Scrittura, canones o leges del diritto romano; i criteri fondamentali del metodo di risoluzione delle controversie proposto e adottato da Gregorio Magno furono il dovere del giudice di accertare con il massimo scrupolo i fatti relativi al caso in questione, la necessaria osservanza delle norme del diritto romano, se conformi con la lex divina, l’imparzialità del giudizio, atteggiamento che spesso portò a soluzioni in contrasto con il mero interesse della Chiesa, ed infine l’adozione di un atteggiamento di misericordia ed equità.

Gregorio Magno si deve considerare come un grande legislatore ed uno dei più importanti nella storia del diritto canonico. I penitenziali si diffusero in Irlanda a partire dal VI secolo, questi riguardano tanto i chierici quanto i laici; la penitenza poteva essere pubblica o privata, quest’ultima dal 1215 con il concilio Laterano IV, il quale stabilì l’obbligo di confessione una volta all’anno. I penitenziali contengono le penitenze relative ad ogni peccato, questi sono all’origine di un diritto penale.

In essi è implicito il criterio della proporzionalità delle penitenze in rapporto alla gravità del peccato. I reati sessuali e l’omicidio sono categorie di peccati incluse nei penitenziali, viene considerato anche rilevante il tentativo, la cogitatio, di commettere un reato. Nell’ambito dei penitenziali si fa una distinzione in base al tentativo, mentre nel diritto romano il tentativo di omicidio è equiparato all’atto omicida stesso, fino al 1700, vi sarà poi la distinzione tra tentativo e reato perfetto.

Le penitenze, in termini laici sanzioni, volte a punire e redimere il colpevole, sono il digiuno, per esempio, l’esilio, sanzione di grande rilevanza e gravità; la peculiarità dei penitenziali è quella di essere una sorta di tariffari relativi a peccati e sanzioni corrispondenti descritti con grande precisione. La società deve essere regolata da un insieme di norme che assicurino la pace e il vivere in comunità, principio e situazione che non era presente in buona parte del medioevo.

La compositio è la conciliazione che permette di superare la violenza ed il contrasto tra diverse sanzioni. Nel periodo del basso medioevo la cultura era esclusiva ed elitaria e solo i chierici ne erano depositari, si pensi che la parola laico contiene al suo interno la concezione di ignoranza.

Diritto dei regni germanici

Il diritto dei regni germanici ci viene tramandato attraverso il De bello Gallico di Cesare e l’opera di Tacito De origine et situ germanorum, o Germania; nel diritto germanico non vi è una tutela della proprietà di beni immobili, derivante dal nomadismo di tali popoli, ma esclusivamente dei beni mobili e animali, per esempio, questa proprietà di beni mobili era comune.

Il popolo germanico era legato ai principi ed ai valori guerrieri e la società civile era organizzata secondo la gerarchia militare. Con l’ingresso nell’esercito i maschi raggiungevano, dopo la pubertà, lo stato di adulti sottratti alla potestà paterna. Il diritto è anzitutto e preliminarmente consuetudine. Il concetto di clan va ad indicare un insieme di famiglie che fanno riferimento ad un comune capostipite. La donna, pur profondamente rispettata e accuratamente...