Storia del diritto italiano - Appunti

14-01-13

Abituati che il diritto nasce da un atto di impero, nello studio di storia del diritto italiano dobbiamo entrare nella concezione che il diritto nasce dalla disciplina dei rapporti intersoggettivi, come regole di comportamento. La fonte primaria è la consuetudine.

In alcune realtà la consuetudine viene letta in maniera uniforme, in altre riferite a singoli casi.

Oggi la situazione è in evoluzione dalla metà del XX sec. (unica fonte primaria)

Oggi vi è una pluralità di fonti (10 fonti del diritto) - diritto vivente

Diritto Giustinianeo (fonti del diritto romano)

• Digesto (50 volumi)
• Consuetudine - inquadramento unitario (rapporto tra essa e la legge e costituzione)

Diritto che nasce da un rapporto concreto, poi il diritto che nasce da un'autorità concreta.

Nel mondo antico e medievale i diritti che nascevano dalla propria tradizione erano diritti che rappresentavano la propria libertà, erano parte integrante della propria persona.

Ordinamento germanico

L'ordinamento germanico è organizzato in società elementari, comune tradizione etnica, considerati patrimonio culturale e non condivisibili.

Società elementari formate da tante famiglie, unitarie per una maggior difesa comune, basata sull'equilibrio delle famiglie.

Quando Cesare e Tacito vedono queste società vedono com'erano strutturati, vedevano che vi era un capo militare che era tale finché era in grado e comandavano un gruppo di soldati (Decanus, Dex, Rex - tutti sullo stesso piano).

Decisioni prese insieme in assemblea: per modificare una norma si riunivano i capi famiglia e tutti si impegnavano a rispettare la nuova norma.

Mancanza di autorità, mancanza di colui che aveva l'onere della giustizia, non vi era nessuno che vigilasse per far rispettare la norma. Si praticava la vendetta per ristabilire l'equilibrio tra le famiglie, un modo per evitare la vendetta era la compositio.

Giudizio di Dio, quando vi erano più sospettati questi venivano sottoposti a una prova, chi la superava era dichiarato innocente, altrimenti si era colpevole; in questo caso il giudice era Dio, quindi vi era un giudizio inappellabile, i capi militari per evitare di perdere soldati cercavano di mettere pace.

Quando il mondo germanico entra in contatto col mondo romano vi sono 2 diritti che si incontrano, ma vige il criterio della personalità del diritto così ognuno segue il proprio diritto.

15-01-13

Ordinamento germanico - popolo esercito - diritto parte integrante della vita e della tradizione.

Mondo romano - organizzata in maniera .... con imperatore - potere di Stato sovrano.

- Comunità - titolare di una serie di diritti.

Varietà di dottrina - IURA!

Giudice libero di adottare la soluzione che più gli piace, non vi è certezza del diritto - legge delle citazioni (raccolte di diritto che fissano le regole da adottare).

Romanisti - autorità imperiale!

L'interpretazione del giurista può sopravvivere allo stesso autore, è ispirazione per la soluzione dei casi successivi, supera la contingenza.

Chiesa

Chiesa - editto di Costantino ammette la professione della religione cristiana.

Per la chiesa si ha una visione del diritto precisa, esso è diviso in 2 parti:

• Divino espresso dai testi delle rivelazioni e dall'ordine naturale delle cose.
• Umana che nasce dalla vita umana sia come organizzazione che come rapporti.

Per la chiesa il diritto umano e quello divino devono corrispondere, quando ci si trova davanti a regole nate dalla consuetudine che non corrispondono al diritto divino la chiesa le vieta, attraverso quello che poi sarà una verifica chiamata approvatio consuetudinis (su questo si fonda il potere dei sovrani medievali).

La chiesa è organizzata attraverso una struttura al cui vertice c'è una potestas (il pontefice), organizzata attraverso concili (ecumenici e provinciali) i quali adottano decisioni dette canoni, si occupano di questioni teologiche e problemi giuridici.

La Chiesa decide di essere domina, titolare di domini/signorie legati alle singole dignità ecclesiastiche, ciò nasce dal presupposto che un soggetto se non ha i mezzi per cui vivere non è libero.

Libertà = autosufficienza

16-01-13

Questa componente romanica trova significato nella compilazione giustinianea articolata in 4 raccolte, istituzioni, Codex repetitae praelectionis (raccolta delle costituzioni imperiali), il Digesto (50 volumi/libri dove sono contenuti gli IURA) e poi la raccolta delle novelle (le costituzioni emanate da Giustiniano dopo la promulgazione del Codex repetitae praelectionis).

Questa compilazione giustinianea viene promulgata anche in Italia perché l'Italia è l'unica regione dell'antico impero d'Occidente che era stata riconquistata da Giustiniano.

Il papa Virgilio chiede a Giustiniano di promulgare formalmente la compilazione giustinianea in Italia, questo nel 554.

Tra i paesi occidentali solo l'Italia formalmente riceve i testi della compilazione giustinianea, il problema che si sono posti gli storici del diritto è: la pragmatica sanctio è del 554 ma nel 568 arrivano i longobardi in Italia, questi pochi anni sono sufficienti per far sì che l'impostazione adottata dai compilatori giustinianei modifichi la tradizione culturale occidentale? La differenza tra la tradizione occidentale e questi interventi dei compilatori giustinianei è soprattutto legata al fatto che questi seguono un'impostazione più volontaristica, spiritualistica rispetto a una tradizione più concreta e formalistica della tradizione occidentale. È un problema che non si può risolvere perché non abbiamo testimonianze che ci possano consentire di dire cosa succede.

Il fatto che l'Italia sia l'unica ad averli spiega come mai nel XXI sec. questi testi torneranno ad essere rielaborati e ricostruiti e subiranno modifiche dalla scienza giuridica.

Il Digesto è l'opera più importante (50 volumi) ed ha questa grande capacità di seguire, di essere molto legato alla concreta realtà della vita giuridica, non c'è una astrazione teorica ma c'è un tentativo di inquadrare le categorie medio basse, più casi per reggerli in maniera ordinata e uniforme ma non quello di creare un sistema astratto; al contrario questa interpretazione è profondamente legata alla molteplicità dei rapporti e delle situazioni individuali che in un negozio giuridico si possono assumere.

La giurisprudenza romana è legata al momento del diritto, interpretazione funzionale alla soluzione giudiziale di un caso; questo legame tra l'interpretazione astratta e il caso concreto che deve essere risolto modella l'impostazione in modo da consentire il maggior collegamento possibile tra capita e re.

La prima fase delle invasioni germaniche era caratterizzata dal fatto che gli invasori erano poche comunità le quali venivano da lontano e man mano che si avvicinavano alle regioni occidentali perdevano dei pezzi delle loro comunità che si stanziavano lungo il tragitto.

L'invasione longobarda del 568, avvenuta nella seconda fase delle invasioni germaniche, è quella per così dire spontanea, in questo caso l'invasione è caratterizzata da un numero consistente di gente che non si accontentano di affiancarsi alle comunità romane ma si inseriscono nelle loro comunità. La comunità romana finisce per essere integrata con l'organizzazione germanica. Questa fusione ha fatto sì che le comunità germaniche si convertissero dalla religione ariana a quella cattolica.

In Italia differentemente dal resto d'Europa ci sono 2 elementi che caratterizzano:

I longobardi combattono contro i Bizantini, i quali resistono tanto che alla fine i longobardi non riescono a conquistare l'intera penisola, allora per un lungo periodo di tempo le comunità romane erano considerate come naturali alleate dei Bizantini e quindi queste comunità romane non entrano a far parte dell'ordinamento del popolo longobardo, per un lungo periodo di tempo restano separati, continuano ad avere i loro tradizionali riti ma non hanno più una propria organizzazione.

Queste società nomadi ora si stanziano quindi devono affrontare il problema della terra conquistata, e la dividono assegnando la maggior parte dei beni ai capi e va poco ai semplici soldati, allora succede che a quelli che guidano questo popolo sono attribuite una serie di proprietà fondiarie che finiscono per essere legate alla loro carica.

(Racconto un fatto: questi longobardi arrivano, sono guidati da un capo col titolo di rex, ma ad un certo punto vedono che per funzionare meglio a livello della conquista bisogna dividersi, cioè non dovevano essere un unico esercito ma dovevano essere più eserciti in modo da attaccare in più parti diverse, allora non c'era più un rex ma vi erano più duces, tanti capi in vari settori; questi vincono e conquistano terre. Ad un certo punto questi longobardi una volta conclusa questa fase degli attacchi decidono di nominare di nuovo un capo, un rex, ma nel momento in cui lo nominano i vari duces rinunciano a metà delle loro terre per darle al re perché essendo il capo deve avere più terre degli altri. Noi abbiamo un quadro, questa guerra continua fino all'VIII sec., l'Italia finisce per essere divisa, ci sono le regioni dell'Italia centro-settentrionale tenute dai longobardi, i Bizantini conservano Ravenna, una striscia di dominio che dalla Romagna passa verso l'Umbria e arriva al Lazio, a Roma e poi ci sono dei possedimenti sulla costiera amalfitana, Napoli e poi c'è la Calabria, parte della Puglia e la Sicilia. In questa situazione abbiamo una situazione, una divisione in dominio longobardo e bizantino. Per quanto riguarda il dominio longobardo proprio questa ostilità con i Bizantini porta ad un lungo periodo di separazione tra il mondo romano e il mondo longobardo. Le consuetudini longobarde continuano ad essere le regole secondo cui si comportano i rapporti intersoggettivi del popolo longobardo, ma naturalmente la situazione sociale sta cambiando perché quelli prima erano un popolo nomade adesso si sono stanziati quindi hanno problemi di difesa ecc., ad un certo punto decidono di verificare il contenuto delle loro antiche tradizioni ed in un'assemblea convocata dal loro capo viene definito l'insieme delle consuetudini longobarde, questa raccolta che viene indicata con il titolo di Editto di Rotari rappresenta le consuetudini longobarde nella fase in cui l'influenza della chiesa cattolica e della cultura romana non è così decisiva come lo sarà in futuro. In questa visione tradizionale in cui ogni tipo di autorità è accredita in una potestas questa raccolta di consuetudini che va sotto il nome di Editto di Rotari è vista come un'espressione di una volontà normativa, di un ordine, di un comando da parte del re Rotari, invece la realtà è questa, sono consuetudini che sono messe per iscritto perché stanno cambiando e quindi il popolo nella sua forma tradizionale, dell'assemblea tradizionale decide di stabilire, precisare, definire i contenuti delle consuetudini. Questo ci consente di capire come funziona.

Innanzitutto non c'è nessuno che si assuma il compito, l'autorità di assicurare la giustizia, questa resta ancora quella tradizionale cioè la giustizia della vendetta raffreddata dalla compositio, cioè dal pagamento di una somma il cui ammontare è determinato non soltanto dalla gravità della lesione ma anche dall'importanza sociale della persona lesa. Giustizia popolare.

Si possono trovare comunque altre soluzioni, per esempio le testimonianze, la confessione, il documento. Il documento, in questo periodo sono pochi quelli che sanno scrivere e quindi il problema è quello di verificare che la scrittura documento corrisponda a verità, quindi c'è questa norma che lo scriba il quale abbia redatto un documento non veritiero deve essere punito in maniera cruenta con taglio della mano. Il senso è il dato della formalità, perché si svolgono una serie di atti formali che siano visibili e consentano di dare pubblicità al negozio che si è concluso in modo che nel momento in cui ci fosse una vertenza sul contenuto di questo rapporto potessero intervenire dei testimoni.

Varia o variazione e consiste in questo, colui che è debitore cede la propria lancia, la propria arma al creditore; questo sta a significare che se il creditore vuole vantare un proprio diritto il debitore ha già rinunciato al duello giudiziario, a contestare, il fatto che in una società così violenta, così militarizzata un soggetto consegni la propria arma all'avversario sta a significare che è un dato eclatante che colpisce l'immaginazione; così nel momento in cui si cede la propria terra da una persona all'altra il nuovo acquirente viene immesso, investito, portato sulla propria terra, prende un pezzo di zolla e la fa vedere a tutti quanti così da far vedere che adesso è diventato lui il proprietario, ma c'è di più.

Rapporto con la terra, la signoria sulla terra era definita dal dominio, e c'era un solo grado di dominio, ci potevano essere più titolari di domini ma un solo grado di dominio, se diversi soggetti vantavano dei diritti sullo stesso bene costoro avevano uno ius in re aliena, avevano diritto su un bene di un'altra persona; nel mondo germanico questa sistemazione così precisa non c'era perché nel mondo longobardo quello che viene dal latino è una qualsiasi forma di signoria e veniva indicata col termine germanico Ghevere e questa può essere di più persone: es. concetto di servitù prediale nell'alto medioevo, servitù di passaggio, vi è un fondo intercluso che deve arrivare alla strada e quindi il titolare di questo fondo ha un diritto di passaggio sul fondo altrui, un diritto reale che nella configurazione romana poteva essere fatto valere contro tutti e questo poteva passare dove gli pareva, nel mondo germanico avviene questo, ci sono 2 soluzioni, una è che il titolare del fondo intercluso ha una signoria su una striscia di terreno che collega il suo fondo alla strada, striscia di terreno sul fondo di quest'altro, su questa striscia di terreno però ci sta pure la Ghevere del proprietario del fondo quindi su questa striscia noi abbiamo 2 diritti uguali, ci sono quindi 2 gradi di signorie; l'altro sistema è un sistema più semplice che è quello di un obbligo, il titolare del fondo si assume l'obbligo, l'impegno di far passare il titolare del fondo intercluso.

Quindi sarà possibile trovare 2 o più gradi di dominio, il problema sarà quello di coordinarsi.

La posizione della donna è una posizione che la mortifica nella pienezza della posizione giuridica perché la donna non facendo parte dell'esercito non ha la stessa condizione giuridica del maschio, la donna è titolare di capacità giuridica ma non ha piena capacità d'agire, per cui la sua volontà negoziale deve essere integrata dalla volontà di un uomo di famiglia; si dice che la donna è sotto il mundium, sarà così fino al 600 inizio 700.

Solo nel 1919 è stata abolita l'autorizzazione maritale cioè la moglie non poteva disporre del suo matrimonio se non avesse avuto l'autorizzazione del marito.

Questa situazione di disparità della donna non poteva essere accettata dalla Chiesa, per cui vi era uguaglianza dei coniugi così quando arriva l'influenza della chiesa si inventa questa formalità che si aggiunge alle altre che sarebbe quella della subarratio cum anulo cioè la donna riceveva un anello e dava un anello in modo da far vedere che in questa maniera accettava ed esprimeva la sua volontà.

21-01-13

C'è questa vecchia impostazione storiografica per cui tutte le organizzazioni di questo modo, dagli assiri ai babilonesi oggi sono tutte organizzate secondo forme sostanzialmente uguali a quelle dello Stato, e quindi chi ha il titolo di re ha una potestas simile a quella dello Stato sovrano, ma noi seguiamo un'altra impostazione e cioè che il diritto non nasce da un atto di un potere superiore ma dalle consuetudini e dalle necessità concrete della vita, nel mondo germanico questo è quanto mai evidente.

Nel mondo longobardo le raccolte di consuetudini sono approvate da un'assemblea popolare ed esprimono quindi l'impegno di tutti i grandi rappresentanti della comunità di seguire quel tipo di contenuto che l'assemblea approva, non vi è un atto di imperio in quanto non vi è un'autorità che assume su di sé un'autorità di rendere giustizia, di dare disposizioni, la giustizia resta la giustizia popolare quella che si svolge davanti alle corti popolari basata sulla prova di Dio, basata sulla prova decisiva che può essere anche un documento, una testimonianza oppure il duello; il giudice non fa altro che esprimere il risultato della prova. La prima raccolta di consuetudini avviene sotto Rotari, nel periodo in cui lui ha il ruolo di capo dell'esercito, un periodo in cui ancora l'influenza romana, l'influenza della chiesa è marginale perché i romani erano ritenuti ancora i naturali sostenitori dei Bizantini, la chiesa è ancora la chiesa ariana, distinta separata da quella cattolica. Col tempo, si nota un diritto che si segnala per la sua formalità, per la disciplina di più gradi di potestà sulla terra, questo è l'elemento caratterizzante che si distingue dal mondo romano i quali hanno un solo