Società di persone e di capitali

Economia e management - Università di Bologna, campus di Forlì - Diritto commerciale

Secondo modulo

Esame del 11/01/2022

Parte seconda: le società

La separazione tra sfera personale e sfera patrimoniale si crea, ove possibile, con lo strumento societario.

Nel sistema capitalistico c’è una autonomia perfetta, separazione effettiva tra patrimonio della società e patrimonio dei soci, non ci sono ulteriori assunzioni di obblighi da parte dei soci.

La società è l’imprenditore, ha responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali; i soci invece hanno responsabilità limitata al conferimento.

Elementi fondamentali della struttura societaria sono caratteristici anche delle società di capitali, le quali possono anche essere unipersonali.

Il tema che si apre è il rapporto col mercato, coi terzi, le controparti contrattuali, perché per tutti questi soggetti sapere che ci sono dei responsabili in più è una tranquillità, se invece l’unico soggetto responsabile è la società il regime di fiducia può cambiare. Per far sì che esso non cambi, ma soprattutto per dare delle regole certe, il legislatore fornisce una disciplina molto articolata.

Le società di capitali devono essere in grado di vivere la vita sociale indipendentemente dalla partecipazione dei soci alla vita sociale stessa.

Il presupposto di base preso dal legislatore come fondamento di questa natura delle società di capitali è il capitale: il fondamento di queste società non sono più le persone ma il capitale, che conta più delle persone.

Le società sono in grado di proseguire la vita economica anche con un cambiamento continuativo dei soci.

La società può essere amministrata da chiunque, e le partecipazioni sono liberamente trasferibili, proprio perché una volta nata è in grado di autogestirsi, quindi non per forza c’è come punto di riferimento il socio, non è un presupposto normativo, ma è solo un’eventuale manifestazione del caso pratico.

Dei due, il legislatore vede con sospetto l’eventuale presenza di un solo socio di riferimento: lo strumento di queste società non deve diventare ad uso e consumo di una sola persona, ma deve essere una impresa autonoma. È compatibile che ci sia anche un solo socio, ma egli avrà delle obbligazioni particolari, per evitare comportamenti abusivi.

Il meccanismo inventato dal legislatore affinché ci sia la realizzazione di una personalità giuridica, cioè autonomia perfetta, è la struttura corporativa: struttura organizzativa interna fondata sull’obbligatoria presenza di alcuni organi sociali; non sono più le persone che governano la vita sociale.

Questi organi sociali sono l’assemblea dei soci, l’organo amministrativo e l’organo di controllo.

Per quanto riguarda gli ultimi due, nelle diverse possibilità che il legislatore configura nel plasmare in modo diverso le società, possono avere diversi nomi, ma la funzione è sempre quella gestoria da una parte e di controllo dall’altra.

L’assemblea dei soci invece viene sempre definita nello stesso modo, è l’organo che racchiude tutti i soci: potrà esserci una sola persona nel caso di società unipersonale, o migliaia di persone, come nell’ambito di società quotate.

1 Noemi Ammirati

Il socio unico ha il controllo di quella società, perché le decisioni prese nell’assemblea le prende solo lui, se invece il capitale sociale è suddiviso in molte più persone, fisiologicamente ci sono rapporti di maggioranza e minoranza.

Sulla base dell’obbligatoria presenza di questi tre organi e di una organizzazione funzionale che fa sì che ogni organo collabori con gli altri per la vita sociale, si basa l’autonomia giuridica, ed è per questo che i soci diventano indipendenti dalla vita sociale, la quale appunto è fondata non solo sull’assemblea dei soci, ma anche sugli altri due organi.

Da ciò si capisce quante e quali regole devono essere individuate: i meccanismi di nomina degli organi sociali hanno ognuno la propria disciplina; c’è un contemperamento di esigenze. Nell’ambito di queste linee guida l’autonomia lasciata agli operatori comunque è ampia.

Di fondo sono tre i tipi societari usati nell’ambito capitalistico: S.p.A., S.r.l., sapa. Oltre a queste poi c’è il tema della mutualità, e le stesse regole si ritrovano anche nell’ambito di società cooperative ma con degli aggiustamenti legati al fatto che lo scopo mezzo è lo stesso (attività economica), mentre lo scopo fine è diverso (attività mutualistica).

La tecnica legislativa usata è diversa nelle società di capitali rispetto a quella nelle società di persone: in quest’ultime la disciplina è applicata con un metodo a cascata, mentre ora la situazione è diversa.

13) La società per azioni

L’evoluzione della disciplina

Non c’è una parte relativa alle società di capitali in generale, ma entra direttamente nell’ambito specifico delle società per azioni.

Ad essa viene dedicata la maggior parte delle norme, perché riguardante la grande impresa, e nella sostanza contiene la disciplina generale delle società di capitali; a tale disciplina si aggiungono dieci articoli, mentre il resto rimane abbastanza simile per quanto riguarda le sapa.

Per le società a responsabilità limitata invece c’è una disciplina a sé, che in qualche modo ricalca le linee guida tracciate dalle S.p.A., ma poi ha delle caratteristiche a sé stanti.

Dal punto di vista sostanziale la S.r.l. ha una disciplina finalizzata a quelle società di dimensioni più piccole per le quali è opportuna una disciplina sempre capitalistica ma più semplice, elastica, tanto da farla diventare una disciplina autonoma rispetto a quella delle S.p.A.

Man mano si arriva alla struttura corporativa; le prime norme dedicate alle società di capitali servono per andare a collocarle nell’ambito dell’ordinamento giuridico, necessitano di una disciplina più articolata rispetto a quella delle società di persone.

2325 – Responsabilità

La prima norma è relativa alla responsabilità, così come era per le snc; in questo caso però si parla di responsabilità limitata. Il secondo comma, con una formulazione imperscrutabile, dice che in caso di insolvenza della società, cioè se essa non è più in grado col proprio patrimonio di far fronte alle obbligazioni assunte, per quelle sorte nel periodo di società unipersonale, quella persona è responsabile illimitatamente se inadempiente dei suoi obblighi.

Proprio in funzione dell’ordinamento corporativo in realtà quella persona non è mai da sola: il legislatore non ha voluto che solo un soggetto potesse fare attività economica, perché altrimenti sarebbe un imprenditore autonomo che si assume tutti i rischi specifici.

La finalità è non dare a quella persona una responsabilità limitata potendo poi assumere comportamenti abusivi e fraudolenti: anche se il socio unico decide di nominarsi amministratore unico, e quindi può coprire 2 Noemi Ammirati i ruoli in due organi, rimane comunque il terzo, ossia l’organo di controllo, che verifica che lui si comporti correttamente.

2326 – Denominazione sociale

Riguarda la denominazione sociale, ossia la ditta, che deve essere con forma libera salvo acronimo.

2327 – Ammontare minimo del capitale

Il capitale non deve essere inferiore a 50.000 euro. È stato modificato nel 2014, prima la soglia da raggiungere era 120.000; le ragioni di questo abbassamento sono legate alla crisi economica: sono state potenziate tutte le iniziative che potessero portare alla nascita di nuove imprese.

2328 – Atto costitutivo

In questa norma si trova la fonte di quell’alternativa: la società può essere costituita non solo come contratto ma anche con un altro strumento giuridico, che passa attraverso la presenza di un solo soggetto; egli può diventare tale sia in sede costitutiva sia in un momento successivo.

La costituzione

I patti parasociali

Gli articoli 2341 bis e ter, introdotti ex novo, sono relativi ai patti parasociali; essi si contrappongono ai patti sociali contenuti nel contratto sociale, cioè nell’atto costitutivo, il quale insieme allo statuto contiene le norme che regolamentano la vita sociale.

2341-bis – Patti parasociali

I patti parasociali sono accordi stipulati tra i partecipanti al capitale sociale, o parte di essi, che si mettono d’accordo per adeguare il loro comportamento in collegamento alla previsione dei patti sociali.

Siccome il funzionamento della vita sociale, soprattutto in casi di società con tanti soci, è strettamente collegato al principio di composizione della maggioranza, tutti gli accordi che possono dare una stabilità ai processi decisionali sono utili e possono avere effetti positivi.

Anche se già ritenuti validi questi patti, il definitivo sdoganamento di essi è stato dato dalla loro introduzione nel Codice Civile.

Un patto parasociale ha per oggetto il fatto che in un’assemblea di soci un gruppo di essi decide di obbligarsi, al di fuori del patto sociale, di votare tutti insieme nello stesso modo, per cui arrivano in assemblea sapendo già che voteranno compatti unanimemente in un’unica direzione.

Questo ha il beneficio di creare una stabilità nelle decisioni delle società, dunque ha anche un effetto positivo, ma la sua collocazione è al di fuori del contratto sociale, che non può prevedere come si comportano i soci.

Gli stessi soci possono anche limitare il trasferimento di azioni o partecipazioni: fanno un accordo fuori dal contratto di società nel quale si impegnano ad un determinato comportamento vicendevole riguardante la cessione delle azioni.

Ultima fattispecie indicata nella norma è un accordo fatto per orientare il comportamento economico della società, sempre nei limiti dei poteri dedicati ai soci. L’ordinamento è compatibile con la previsione di accordi tra soci fuori dal contratto sociale per orientare lo svolgimento della vita sociale.

Questi contratti sono validi e possono avere efficacia all’interno di qualsiasi società per azioni, e anche in qualsiasi altro tipo di società.

Il legislatore pone però alcuni obblighi: non possono durare più di 5 anni, e se non è prevista durata il socio può recedere in qualsiasi momento con un preavviso di 180 giorni.

2341-ter – Pubblicità dei patti parasociali

3 Noemi Ammirati

Visto che i patti parasociali hanno una influenza rilevante nella vita sociale è giusto che ci sia trasparenza; essa è prevista solo nelle società aperte, nelle società chiuse invece non c’è obbligo di pubblicità.

Questa è la prima differenziazione: in società aperte per essere efficaci i contratti devono essere dichiarati in apertura dell’assemblea, altrimenti i soci non possono esercitare diritto di voto.

Parlando di società aperte però c’è una divisione tra società quotate e società non quotate: secondo l’articolo 122 del TUF per le società quotate ci sono altre particolarità legate ai patti parasociali.

Per le società aperte quotate esiste un’ulteriore legge speciale secondo la quale i contratti parasociali vanno comunicati alla Consob, pubblicati sulla stampa quotidiana, depositati presso il registro delle imprese, comunicati alle società con azioni quotate; in caso di inosservanza, i patti sono nulli.

L’atto costitutivo

2328 – Atto costitutivo

L’aspetto formale legato alla nascita di queste iniziative economiche di natura collettiva è talmente importante che lo stesso contenuto minimale dell’atto costitutivo è ampliato.

Il contratto sociale, nella forma del contratto o dell’atto unilaterale, deve essere redatto per atto pubblico (le società di persone invece possono anche nascere con scrittura autenticata).

La differenza tra atto pubblico e scrittura privata autenticata è data dal fatto che il primo viene redatto materialmente dal notaio, la seconda vede l’intervento del notaio solo per la raccolta delle sottoscrizioni, la loro autentificazione e l’apposizione della data certa.

L’autentificazione di scrittura privata comunque non esime il notaio dal verificare la legittimità del contenuto; il notaio dà una certezza di legittimità, ossia rispetto delle norme, legalità, è un professionista speciale definito come pubblico ufficiale che verifica la legalità degli atti.

Nel caso delle società lo stesso legislatore conferisce al notaio un incarico ancora più specifico, perché funge non solo da controllore della legalità ma anche da certificatore della legalità.

Il registro delle imprese nasce completo solo alla fine degli anni ’90, prima le sue veci venivano fatte dalle Cancellerie dei Tribunali, e il controllo di legalità dal tribunale stesso, attraverso l’emissione di un decreto di omologazione, in seguito al quale la società poteva avviarsi. Questo comportava mesi di attesa.

Per cercare di ottimizzare i tempi, invece di passare dal tribunale, i controlli di legalità vengono affidati direttamente al notaio, che oltre a redigere l’atto pubblico deve anche verificare la legittimità, in modo che la nascita della società avvenga in tempi molto più rapidi.

Il controllo di verifica è ancora più intenso nelle società di capitali: il notaio redige l’atto pubblico del contratto o dell’atto unilaterale secondo la previsione del 2328.

Ci sono diversi step da fare; il primo è l’assunzione da parte del notaio delle informazioni necessarie per sottoscrivere l’atto pubblico, che sono tutti elementi fondamentali per la validità del contratto:

• Chi sono i soci che sottoscrivono il contratto, che possono essere sia persone fisiche che soggetti giuridici;
• Denominazione della ditta e comune della sede sociale;
• Oggetto sociale, specificato perché è il perimetro all’interno del quale gli amministratori hanno il potere di agire dentro la società, altrimenti avrebbero un potere eccessivamente lato;
• Ammontare del capitale sottoscritto e versato;
• Numero e valore nominale delle azioni;
• Valore dei crediti e debiti conferiti in natura;
• Norme sulla ripartizione degli utili se diverse da quelle del capitale sociale;
• Eventuali benefici ai promotori o soci fondatori;
• Sistema di amministrazione adottato;
• Numero dei componenti del collegio sindacale;
• Componenti del consiglio di sorveglianza;
• Importo globale delle spese;
• Durata della società, che non deve essere superiore alla vita media dei soci.

4 Noemi Ammirati

L’atto costitutivo deve essere accompagnato dallo statuto, il quale ha le sue stesse caratteristiche, è in forma pubblica, viene redatto dal notaio; egli dunque ha il compito di redigere atto costitutivo e statuto, che sono documenti separati ma si integrano completamente.

Nelle s.r.l., dove il formalismo è più attenuato, è plausibile che atto costitutivo e statuto diventino un unico documento, nelle S.p.A. invece sono sempre separati.

Nell’oggetto sociale di solito viene indicata una prima parte con proprio l’attività, il core business, e poi possono essere inserite attività secondarie; esse devono però essere sempre specificate, perché potrebbe esserci un dubbio sul perimetro dei poteri degli amministratori.

L’atto costitutivo è l’impegno, la manifestazione della volontà dei soci fondatori di dare il via all’iniziativa collettiva.

Lo statuto ha una lunghezza molto maggiore rispetto all’atto costitutivo, che dipende da quanto si intende articolare il patto sociale.

L’opportunità collegata al Civil Law è data dal fatto che un rapporto tra privati viene comunque disciplinato dalla legge, indipendentemente da ciò che esse vogliono derogare: i contratti sono già previsti dalla legge, poi è rimesso alla volontà del notaio quanto riportare dalla legge. Per completezza di informazione e facilità di lettura nello statuto vengono riportate le norme di legge, che diventano parte integrante del patto sociale.

Si trovano degli statuti più brevi se i soci fondatori si accontentano di non usufruire di tutte le alternative e strumenti che la legge mette a disposizione: si possono andare ad inserire tutte le possibilità opzionali che la legge mette o si possono limitare, e allora lo statuto diventa più o meno lungo, dato che contiene le ulteriori regole di funzionamento della vita sociale indipendentemente da quelle minori contenute nell’atto costitutivo.

Nello statuto in realtà vengono riprese alcune parti dell’atto costitutivo, ma poi si entra nel merito dell’autonomia statutaria; in alcuni passaggi si riportano delle necessità che la legge richiede, come nel caso di azioni, poi si possono aggiungere varianti dove ci sono degli spazi.

In altri casi possono proprio essere inserite ex novo, come il trasferimento delle azioni, previsto dalla legge ma si possono inserire delle clausole in più che regolamentano le modalità di trasferimento con obblighi tra i soci e limitarlo.

Il sistema però non può prevedere l’intrasferibilità assoluta della quota, ci sono comunque dei limiti da rispettare. Tra l’intrasferibilità e la trasferibilità c’è uno spazio in mezzo in cui si possono inserire delle clausole che i soci decidono insieme.

Il titolo di credito nasce proprio come finalità di avere u