Sistemi giuridici comparati - Appunti

Riassunti sistemi giuridici, seconda parte

Mercoledì 13 marzo, lezione dalle 12 alle 13:30, Alb dei Poveri. 19/02/13. 2, 3 aprile: no lezione.

Parte generale e metodologia del diritto comparato

Per le prime tre, quattro settimane ci occuperemo della parte generale.

In questa seconda parte, dato che abbiamo le notizie di base, possiamo capire qual è la metodologia del diritto comparato, di che cos'è; cercheremo di tracciare le linee di base del diritto comparato. E lo faremo attraverso le fonti giurisprudenziali: oggi abbiamo inserito una sentenza inglese.

Attraverso un esame dei casi concreti vediamo se sono valide le etichette date alle famiglie giuridiche, ossia le classificazioni.

In questa seconda parte, comunque, parleremo anche degli ordinamenti più lontani dal nostro, geograficamente ma anche culturalmente. Anche il giurista qui ha una diversa mentalità e vi sono organi diversi dal nostro.

Sentenza inglese della House of Lords in cui vedremo come l'utilizzo del diritto inglese viene utilizzato per risolvere casi che si presentano dinanzi alla loro attenzione.

Terminologia

Veniamo alla parte generale: partiamo dalla terminologia.

Sistemi giuridici comparati deriva da un'opera scritta da un giurista francese, René David, il quale intorno al 1950 ha scritto un'opera che è la pietra miliare del diritto comparato: l'opera è I grandi sistemi giuridici contemporanei. In questa opera David raggruppa i vari ordinamenti in sistemi giuridici.

Opera in cui vengono individuate quattro grandi famiglie: civil law, common law, sistemi socialisti e una categoria residuale dove non trovavano posto i sistemi precedenti.

Per avere idea di tutti i sistemi giuridici e per decodificare determinati comportamenti e facilitare la comunicazione tra giuristi di aree diverse.

Attraverso la comparazione si può arrivare ad una soluzione del diritto interno.

Importante in questo processo è il venire in essere dell'UE: lo stesso trattato CE parla all'art. 288 di principi comuni agli Stati membri. O meglio, nel momento in cui stabilisce la responsabilità extracontrattuale della CE, si stabilisce che il risarcimento deve essere basato sui principi comuni degli Stati membri. Ma i principi comuni derivano dalla conoscenza dei diritti degli altri Stati!

L'appartenenza alla CE ci porta ad armonizzare i vari ordinamenti. A questo proposito è necessaria una forte comparazione.

Anche a livello statale si sono fatte crescenti le esigenze di guardare oltre i confini: es. la codificazione olandese si ispira al diritto tedesco e in parte a quello inglese. Ma anche i nostri giudici: da noi il giudice deve far riferimento soprattutto ai codici, tuttavia per alcune problematiche totalmente nuove si guarda oltre confine se il legislatore non fornisce soluzione.

Sotto questo punto di vista notiamo che sono più aperte le corti del common law rispetto a quelle del civil law.

Terminologia: sappiamo che il nostro corso si chiama Sistemi giuridici comparati. Forse la terminologia del nostro corso non è del tutto esatta perché sembra che sia il risultato finale.

Sicuramente il diritto comparato è diverso dal diritto privato. Il diritto comparato non è un insieme di regole! Non è un diritto positivo.

Comparare = confrontare. Le regole infatti non sono tutte uguali. Si può arrivare a cercare di capire quale sia la regola migliore.

Vi sono molte differenze tra i vari ordinamenti! Es. in Inghilterra imbucare una lettera con una proposta contrattuale equivale a concluderla.

Il comparatista cercherà di mettere a confronto, di capire qual è la differenza e se una regola è meglio di un'altra.

È possibile però che una regola importata non dia i risultati sperati: si ha proprio un vero rigetto del trapianto. Es. il diritto americano in Giappone dopo la seconda guerra mondiale.

Sistemi e sistemologia

Noi abbiamo adottato una nozione di sistema che coincide con quello di ordinamento. Però all'interno di uno Stato possono esistere più sistemi. Ad es. il diritto americano: diritto federale + diritto dei singoli Stati; in Italia diritto statale e diritto regionale; Inghilterra common law e sistema scozzese, a matrice romanista.

Questa è la ragione perché si cerca di raggruppare questi sistemi secondo dei criteri meno variabili, permanenti, e questa è la sistemologia, per tracciare una mappa.

Perché si parla di criteri meno variabili? Perché le singole norme non ci dicono molto: ci sono sistemi più vicini e alcuni più lontani, ma le regole cambiano velocemente!

Se si guarda a caratteristiche più profonde, es. formazione del giurista, presenza di organi costituzionali ecc., possono dare l'idea della vicinanza di ordinamenti diversi, per collocare il sistema in una famiglia piuttosto che in un'altra: questo fa la sistemologia.

Quindi definizione di sistemologia:

• Scienza che raggruppa e descrive i sistemi secondo elementi relativamente permanenti; inventaria i dati meno variabili di un sistema (all. 1 e 2).

L'allegato uno e l'allegato due riportano una elaborazione fatta dal professor Aglianò sui sistemi giuridici di derivazione europea in due diversi momenti storici.

Se noi guardiamo il primo schema, noi vediamo i sistemi giuridici europei alla fine dell'Ottocento: vi sono innanzitutto due grandi ceppi, uno di civil e l'altro di common law.

Nel civil vi è l'Italia, la Germania, la Svizzera, il Portogallo, Francia, e ruotano intorno a quest'area per una certa comunanza i paesi scandinavi, i paesi sudamericani.

Nel common il centro è Gran Bretagna, ma vi è un piccolo segmento rappresentato dalla Scozia: la Scozia è sempre stata alleata della Francia, che era un acerrimo nemico della Gran Bretagna. E questa alleanza con la Francia ha rappresentato un importante strumento per lo sviluppo del diritto scozzese, tanto che giuristi scozzesi studiavano nelle università francesi. Qui vi è stata quindi una recezione del diritto romano.

Anche quando nel 17° secolo vi è stata un'unione tra Gran Bretagna e Scozia, si è fatto sì che in Scozia rimanesse integro il diritto privato scozzese!

Tuttavia, mano a mano il diritto scozzese è stato trascinato sempre di più verso la common law.

Di recente, con lo Scotland Act si è ricostituito un parlamento scozzese, però.

Nell'orbita della common law vi sono Australia, Canada e tutti quegli ordinamenti che trovano qui le proprie radici.

Se guardiamo gli stessi ordinamenti cent'anni dopo vediamo come il panorama è mutato: infatti il diritto dell'Unione europea è un collegamento tra civil e common law. Infatti il diritto dell'Unione europea spesso è un compromesso tra istanze di civil e common.

Nei paesi scandinavi alcuni sono più vicini alla common e alcuni più vicini alla civil. Lo stesso vale per i paesi sudamericani: alcuni hanno avuto una forte influenza dagli Stati Uniti.

Stati Uniti, Canada poi per altro verso si distaccano dalla common per intraprendere strade autonome: tutto questo lo vediamo nell'allegato, comunque.

Macro e micro comparazione

Un'altra nozione importante è quella di macro e micro comparazione.

Macro comparazione vuol dire porre a confronto più sistemi, micro comparazione vuol dire porre a confronto solo singoli istituti, es. come si conclude un contratto piuttosto che in un altro. Macro comparazione coincide un po' con sistemologia, con i dati meno variabili.

La micro non può prescindere dalla macro.

Differenze macro sono presenza di codici nel civil e precedenti giudiziari nel common. Da un lato l'importanza della norma scritta, dall'altra dello stare decisis. Un metodo deduttivo nella common cui si contrappone la c.d. policy nella common. Questo è praticamente un indicatore.

A fronte di differenze macro stanno differenze micro. Ma esistono anche funzioni analoghe: per es. la giurisprudenza di vertice in Francia ha una funzione simile a quella di common law, come abbiamo visto.

Sistemi giuridici comparati non va confusa con diritto straniero.

Cenni storici sul diritto comparato

Qualche cenno storico: il diritto comparato viene fatto coincidere con l'esposizione mondiale di Parigi del 1900, quando due giuristi francesi fanno un congresso sul droit comune “dell'Humanité”. L'interesse per la comparazione tuttavia c'è sempre stato: da Platone a Aristotele.

Comunque è stato discontinuo, infatti i Romani non si interessavano di comparazione perché ritenevano il loro diritto superiore; la scuola dell'esegesi francese non guarda al di là dei propri confini.

Nel 1800 c'è stata poi una grande opera di comparazione sia a livello legislativo che dottrinale: es. nel 1829 è nata una rivista critica in Francia sulla comparazione a livello legislativo, in Inghilterra anche qui riviste ad hoc sulla comparazione, poi corsi universitari di comparazione.

Prima comparazione nel XX secolo: dialogo tra civil e common law. In realtà più che di un dialogo si è trattato di un monologo: sono i giuristi di civil a studiare la common, che viceversa.

Questo monologo si manifesta dopo la prima guerra mondiale e va oltre la II guerra mondiale: si pensa addirittura che la common possa cambiare la civil; si sviluppa per es. in Europa l'approccio casistico.

Il grande cambiamento si ha di recente intorno al 1990: si vede che dagli U.S. non si riesce più ad importare molto, dall'altra parte si evolve l'UE che inizia a legiferare e costringe i propri giuristi a legiferare. Nasce poi l'interesse per il diritto musulmano, un nuovo interesse per la cultura giapponese.

Per quello che riguarda l'area civil/common vi è un nuovo dialogo, che cerca le radici comuni e le colloca nella medesima tradizione.

La sentenza White v Jones

Di questo nuovo dialogo è un ottimo es. la sentenza White v Jones della House of Lords del 1995. Questo è un esempio perché i giudici utilizzano riferimenti al diritto di common ma soprattutto un lungo riferimento al diritto tedesco per trovare risposta ad un problema.

In cui un padre vuole diseredare le due figlie a seguito di una diatriba avuta dopo la morte della moglie. Si rivolge all'avvocato Jones e fa redigere un testamento in cui le figlie non hanno alcun ruolo.

Per fortuna le figlie e il padre si riconciliano così chiama l'avvocato per cambiare il testamento, dove le figlie potessero ereditare un legato di 9.000 sterline. Jones però non fa nulla. Dopo un po' muore anche il padre ma il testamento non era stato modificato!

Ci si chiede cosa è necessario fare. La lettera scritta da Barratt, il padre, che intendeva lasciare l'eredità alle figlie non poteva essere considerata un vero testamento. Le figlie reputano che sia colpa di Jones e chiedono un risarcimento di 9.000 pounds ciascuna all'avvocato.

In primo grado si dice che le figlie non hanno diritto al risarcimento perché il contratto era tra professionista e testatore; il secondo grado invece dà ragione alle figlie e accorda il risarcimento. La questione arriva davanti alla House of Lords, che conferma il risarcimento ma lo farà con una attenta analisi dell'ordinamento tedesco.

20/2/13

Analizzeremo se, come e quando i giudici della House of Lords fanno riferimento al diritto tedesco che fino a quel momento non si era posto all'attenzione del diritto inglese.

Si tratta di capire se le figlie possono vantare un diritto al risarcimento nei confronti di Jones per un presunto danno.

In primo grado i giudici rigettano la richiesta per mancanza di “duty of care”, dovere di diligenza, dell'avvocato nei confronti delle figlie. Questa per i giudici è richiesta solo nei confronti della controparte contrattuale, cioè il testatore, e dicono che il danno è ipotetico, non reale, quindi non accolgono l'istanza.

La Court of Appeal invece accoglie il ricorso sostenendo che invece c'è il duty of care.

Nella House of Lords conferma l'appello. La corte reputa che l'assunzione di responsabilità si estenda anche al beneficiario del testamento! Il solicitor per la corte ha tenuto un comportamento diligente.

Lord Goff of Chieveley redige l'opinion più corposa in questa sentenza. Fa riferimento ad una sentenza inglese simile degli anni 80. In quel caso il giudice aveva sostenuto che il beneficiario poteva godere del risarcimento per un testamento non redatto.

Qui i giudici operano un distinguishing, cioè dicono che il caso differisce per alcuni elementi per cui non è possibile applicare d'ufficio il precedente al caso specifico: qui per esempio non c'è un testamento!

La sentenza è particolare perché si utilizzano altri ordinamenti per capire qual è la soluzione più corretta. Si parlerà più di una volta di giustizia sostanziale.

Si fa riferimento alla Germania perché anche qui la questione è stata dibattuta.

La solita decisione di responsabilità del solicitor è stata ravvisata in Nuova Zelanda e sulla solita scia gli U.S. e Canada.

Poi si parla della Germania: qui un beneficiario può essere riconosciuto titolare dell'azione di risarcimento di danni contro il solicitor negligente in base al principio del contratto con effetti protettivi verso terzi; il diritto tedesco conosce questa figura!

Si dice qualcosa anche della Francia e dell'Olanda, in cui un notaio è responsabile del beneficiario. Ci sono alcune difficoltà concettuali.

Il diritto inglese parte dal presupposto del principio della privatezza del contratto: questo significa che in gioco ci sono solo due contraenti. Il dovere di diligenza si applica solo alle due parti. Quindi è difficile risolvere il caso sulla base della responsabilità contrattuale.

Anche la via della responsabilità extracontrattuale però dà problemi perché in realtà non c'è una vera e propria perdita ma il mancato ottenimento di un beneficio! Poi ci sono altri problemi applicati.

Inoltre Lord Goff afferma che dal punto di vista sostanziale sarebbe giusto richiedere al beneficiario di richiedere il risarcimento.

Il riferimento al diritto tedesco

Fatta questa premessa, gran parte dell'opinion di Lord Goff è dedicata al diritto tedesco.

Primo punto: è difficile risolvere il caso sulla base dei contratti inglesi. Questo diritto dei contratti, da molti, per Goff, è considerato carente per la rigida disciplina della relatività del contratto! Comunque, se anche non avessimo questi limiti, sarebbe di difficile soluzione.

Si arriva allora a fare una comparazione con la civil law, si corre però il rischio del trapianto: il comparatista deve capire il contesto della regola.

Si attua un processo circolare di comparazione: attraverso la comprensione dei dati noti del diritto straniero “si torna indietro” con nuove idee per meglio comprendere lo stesso scritto inglese.

Nel diritto inglese i giudici guarderebbero di più alla responsabilità extracontrattuale; nel diritto tedesco invece c'è il ricorso al diritto contrattuale perché.

Lord Goff è convinto che sia il giudice tedesco che il giudice inglese precedente abbiano cercato una soluzione di giustizia sostanziale, quindi di giustizia concreta!

Per far questo si sono forzati un po' gli strumenti che il diritto sia inglese che tedesco avevano a disposizione.

I tedeschi hanno dovuto probabilmente fare ricorso al diritto a favore di terzi proprio perché con il diritto contrattuale non sarebbero giunti ad una soluzione. Percorso inverso. Invece per gli inglesi.

In questo lungo capoverso vengono citate sia dottrina tedesca che inglese e si trova anche un caso deciso dalla Corte Suprema tedesca.

A questa dottrina del contratto in favore di terzi ha fatto ricorso il BGH, in cui l'attrice a causa del ritardo del legale era stata privata del beneficio testamentario del padre! In quel caso è stato riconosciuto il diritto dell'attrice al risarcimento.

Tuttavia si dice che questa soluzione andrebbe oltre la portata della teoria inglese delle condizioni implicite. Lord Goff ci dice che non è possibile fare questo riferimento nel sistema inglese del diritto contrattuale.

È allora possiamo utilizzare la nostra disciplina della responsabilità extracontrattuale? Anche questa non è scevra da problemi ma permette di colmare la lacuna e potrebbe aiutare a prevenire un'ingiustizia.

Ci potrebbe essere un'estensione di questa azione per risolvere casi analoghi ma non preoccupa il giudice perché in questo caso l'ingiustizia è evidente.

Quindi in questo caso vediamo come si è seguito il diritto straniero ma non pedissequamente, laddove la soluzione del contrattual remedy non venga sopportata dal diritto inglese, e quindi trova la soluzione del caso nella responsabilità extracontrattuale.

Il punto a cui vogliono arrivare i giudici è la giustizia sostanziale.

Lo scopo della comparazione

Abbiamo visto poi la storia del diritto comparato che vede un cambiamento dei punti di interesse della comparazione: da common/civil si passa anche ad altri ordinamenti. Ora questo diverso interesse per il diritto comparato ha avuto dei riflessi anche sullo scopo del diritto comparato.

Se prima, nel 1900, si parlava di un diritto comune per intuire le differenze giuridiche tra gli ordinamenti, con l'apertura verso altri ordinamenti mano a mano quest'idea è andata scemando.

Ma non è venuta meno la validità della comparazione: ci si è resi conto che lo scopo del diritto comparato non è quello di trovare una base comune ma quello della conoscenza, una migliore conoscenza resa possibile anche dal processo circolare della comparazione stessa.

Questo ha permesso di studiare ordinamenti lontani dai nostri nell'ottica della conoscenza.

In questo principio dello scopo della comparazione come conoscenza ci parla Sacco, nell'allegato: nell'allegato di Sacco troveremo tre allegati che sono stralci di autorevoli comparatisti. Uno è Sacco, poi Gorla e Cappelletti.

Cappelletti maestro della scuola di comparazione fiorentina e Gorla è stato maestro della scuola torinese.

Passaggi più rilevanti dei loro scritti:

Sacco quando parla della comparazione ci dice che essa ha lo scopo della conoscenza, quindi analizzare le differenze tra i vari modelli.

La conoscenza dei modelli progredisce per mezzo della comparazione: infatti il giurista straniero può vedere aspetti che il giurista interno non aveva colto. Questo &