Scienza delle Finanze II

Scienza delle finanze

1. Le scuole dell’analisi economica del diritto: aspetti metodologici fra regole e mercato

L’analisi economica del diritto (AED, law and economics) può essere definita come l’applicazione dell’economia del benessere alle norme giuridiche; essa infatti concerne i modi in cui le norme giuridiche devono essere configurate, se introdotte dal legislatore, o interpretate dal giudice, al fine di ottenere la massima efficienza economica e quindi una situazione ottimale, un uso razionale delle risorse.

L’analisi economica del diritto (AED) si basa sul duplice presupposto che il diritto abbia implicazioni importanti per il sistema economico e che tali implicazioni possano essere proficuamente studiate utilizzando gli strumenti tradizionali della teoria economica. Di conseguenza, i concetti fondamentali del diritto, quali la proprietà, la responsabilità civile, il contratto, l’impresa ecc., sono studiati secondo una prospettiva in cui vengono valutate le implicazioni dei diversi assetti normativi sulle decisioni economiche di imprese, cittadini e istituzioni sull’andamento del sistema economico complessivo.

L’importanza dell’AED risiede nel contributo che essa dà alla lotta contro l’inefficienza del sistema e alla ricerca di nuove soluzioni tramite una ridefinizione del sistema giuridico più vicina alle esigenze della società civile e dei settori produttivi.

Dunque vengono utilizzati modelli teorici ma anche metodologia di valutazione empirica [si va quindi a verificare se l’intervento sulle regole volto a modificare il comportamento degli individui trova effettivamente riscontro, per esempio se modifichiamo le norme di responsabilità civile dei medici, si ha un cambiamento nel comportamento degli stessi? Se si ha tale cambiamento è necessario prestare attenzione a come viene regolato tale tipo di responsabilità, in quanto questo può avere un impatto significativo sulle condizioni dei pazienti] applicate a temi quali, appunto:

• Istituti giuridici di natura privatistica (proprietà, contratti, responsabilità);
• Processi di formazione delle norme e enforcement;
• Regolamentazione del contenzioso, evasione fiscale;
• Assetti normativi delle imprese;
• Assetti istituzionali e di governo, scelte elettorali e mercato politico;
• Legami fra regole, istituzioni e performance economiche (assetti istituzionali, legislazione antitrust, tutela della concorrenza ecc.).

L’approccio metodologico, invece, si basa sulla considerazione che gli economisti e i giuristi guardano a problemi simili ma con prospettive differenti (il tributarista, che si occupa delle regole relative all’evasione fiscale, si preoccupa di definire cosa è identificato come evasione, sulla base dell’interpretazione della norma; l’economista guarda l’evasione fiscale preoccupandosi di comprendere quali sono gli incentivi che tendono ad aumentarla o a diminuirla rispetto al valore iniziale). Dunque, la costruzione di un ponte fra le due discipline può portare a benefici reciproci.

Le differenti prospettive di economisti e giuristi

Giurista

• Il diritto è un insieme di precetti (per lo più divieti) —> un insieme di norme che indicano quali comportamenti tenere o quali non tenere.
• Secondo il giurista la violazione dei precetti è scongiurata grazie alla presenza di sanzioni —> la sanzione indica quali sono le conseguenze per l’individuo che viola la norma.
• La norma di per sé è sufficiente a garantire questa, impone un particolare corso degli eventi (es. se si aumentano le sanzioni, per il soggetto la violazione della norma diventa più costosa, diventa più costoso perseguire il proprio interesse in violazione della norma).

Economista

• Il diritto è un insieme di incentivi rivolti ai consociati —> i precetti giuridici sono strumenti che introducono una serie di prezzi impliciti per i comportamenti degli individui; soltanto quando il prezzo di un dato comportamento sia sufficientemente alto da rendere, per il soggetto, più conveniente non intraprenderlo, il precetto verrà ubbidito.
• Secondo l’economista la violazione dei precetti è scongiurata appunto perché questa impone un prezzo implicito.
• Come in qualsiasi situazione di mercato, il soggetto avrà aperta la possibilità di comparare il prezzo della disubbidienza al precetto con possibili usi alternativi di quelle risorse. Fatta questa comparazione, sceglierà se ubbidire, disubbidire, sfidare la regola in corte, recarsi all’estero per svolgere lo stesso comportamento dove la regola non è valida ecc. Quindi non basta fissare una norma per determinare gli eventi perché gli agenti possono non essere adeguatamente incentivati a rispettarla (-> rifiuto del positivismo giuridico).

L’AED insegna a considerare e valutare i costi sociali di ciascuna regola e di qualsiasi scelta istituzionale; insegna a vedere chi sopporta questi costi, chi sono i vincenti e i perdenti di ciascuna scelta pubblica. Una regola inefficiente è quella che fa raggiungere un certo obiettivo sociale ad un prezzo più alto di quanto non lo consenta una possibile alternativa. Secondo l’AED, la consapevolezza sui costi e sui benefici di una data scelta istituzionale è un presupposto fondamentale di una buona decisione.

L’AED si propone di:

• Mettere in luce l’effetto incentivante o deterrente delle norme (prezzo implicito) —> si vuole comprendere quale sarà l’impatto dell’introduzione di nuove norme, in termini di deterrenza o di stimolo a determinati comportamenti (se il comportamento è un comportamento non desiderabile, come potrebbe essere l’evasione fiscale, si vuole comprendere come regole di accertamento costruite in un determinato modo possono favorirla oppure scoraggiarla).
• Individuare costi e benefici generati dalle norme —> dunque costi e benefici associati all’introduzione, alla modifica o all’eliminazione di una norma.
• Identificare i soggetti su cui ricadono i costi e che si appropriano dei benefici —> con l’introduzione di una norma è normale che ci siano dei soggetti vincitori e dei perdenti, ossia che alcuni soggetti beneficino dell’introduzione della norma e altri sui quali ricadranno maggiori costi (es. se si prende la decisione di aumentare le tasse per redistribuire a favore dei più poveri ci sarà qualcuno che ci guadagna e qualcuno che ci perde). Possiamo infatti dire che moltissime politiche economiche non sono miglioramenti paretiani, ossia non sono politiche che permettono di migliorare le condizioni di qualcuno senza peggiorare quelle di qualcun altro.
• Valutare in quale misura specifiche norme contribuiscono al raggiungimento di obiettivi generali.
• Suggerire modifiche dell’assetto istituzionale-normativo capaci di assicurare il conseguimento degli obiettivi a costi individuali e collettivi inferiori.

L’approccio di AED, che appoggia prevalentemente la visione di Chicago, è diametralmente opposto all’approccio tradizionale dei sistemi romanisti, o di civil law, che dominano il continente europeo; esso infatti si sviluppa inizialmente in un contesto di common law, paesi anglosassoni. [Per fornire indicazioni rilevanti anche nel contesto europeo continentale è necessario comprendere le differenze fondamentali fra i due sistemi e adattare i criteri di analisi.]

L’approccio civil law e common law

Civil law

L’approccio romanista classico è, infatti, un approccio soprattutto ermeneutico, cioè legato all’interpretazione del senso di testi o documenti: il diritto, difatti, è incorporato in testi legislativi, i codici, ed il compito del giurista è interpretare questi testi, scoprendo il significato delle scelte collettive e legislative di cui tali testi sono la risultante. In questo senso l’approccio tradizionale continentale guarda indietro e sostanzialmente “nega” le scelte dell’interprete.

Il giurista non compie delle scelte, queste sono già state fatte dalla legislazione; semmai, il giurista opera scelte limitate, fra i significati possibili lasciati aperti dal testo, ma sempre in virtù di criteri autoritariamente fissati, ricorso all’analogia, ai principi generali ecc. Perciò il problema dell’indeterminatezza del diritto si pone come un problema di linguaggio non sufficientemente preciso, che lascia spazio a più significati.

Secondo tale dottrina, il giurista deve essere un tecnico della norma positiva dettata dall’autorità statuale e non deve occuparsi né dei suoi motivi, lasciati al legislatore, né delle sue conseguenze, di cui si occupa il sociologo, né dei valori adesso sottesi, su cui si intrattiene il filosofo.

I sistemi romanisti sono amministrati da una pletora, numero elevato, di giudici-funzionari, scelti in giovane età in base ad un concorso pubblico, e quindi da sempre separati dalla professione forense. In tali contesti è ovvio come il tipo di sensibilità, di responsabilità e di importanza della figura del giudice di common law sia difficilmente paragonabile con il ruolo funzionariale assunto dal giudice romanista all’interno del sistema.

Da questo punto di vista è innegabile come il giudice funzionario di civil law sia meramente una figura istituzionale disegnata soprattutto per compiere operazioni ermeneutiche di routine su testi legislativi, non assistito da uno status sociale particolarmente privilegiato e a cui non competono decisioni.

Common law

Al contrario, l’approccio di AED guarda in avanti; guarda alle conseguenze delle regole ammesse e seleziona in base alla desiderabilità di tali conseguenze. Le scelte del giudice e dell’avvocato non sono legate: sono ammesse esplicitamente, ma sono indirizzate in base a criteri di efficienza.

Il linguaggio diviene molto meno importante: le regole hanno una loro giustificazione e non ermeneutica, le parole sono solo un modo di rappresentarle, ed esse possono venire verbalizzate in modi molteplici. Il diritto viene concepito come un corpus di principi a cui il giudice dà contenuto concreto attraverso attività interpretativa —> il giudice crea il diritto.

I sistemi di common law sono dominati da pochi giudici, scelti senza le procedure del concorso pubblico, in base alla loro precedente carriera come avvocati e professori. Il giudice di common law rimane un personaggio altamente rappresentativo, in grado di compiere decisioni istituzionali rilevanti anche in presenza di testi legislativi da interpretare.

È inoltre caratterizzato da un tipo di sensibilità, di responsabilità e di importanza maggiore rispetto al giudice-funzionario romanista. Il giudice è in grado di creare diritto attraverso scelte di interpretazione delle norme: in ambito infatti le scelte del legislatore sono viste come incomplete e richiedono una sistematica opera di completamento e ri-determinazione.

Uno dei dibattiti centrali della prima fase di sviluppo dell’analisi economica del diritto era l’idea dell’ipotesi di prevalenza dei principi di common law, ossia ci si domandava se il sistema di common law fosse effettivamente più dinamico rispetto al sistema di civil law. La risposta fu che effettivamente il sistema di common law era più dinamico, più veloce a regolamentare i nuovi diritti, dunque più efficace nell’affrontare il vuoto normativo.

È però necessario considerare che, se da un lato si riescono a creare norme più velocemente, dall’altro abbiamo il problema che se tutto è legato alle singole sentenze vi potrebbero essere delle norme erratiche, ossia che possono dare molta incertezza. Tale incertezza è legata al fatto che ogni giudice avrà un proprio pensiero che può essere discordante rispetto a quello degli altri. Dunque in realtà non si può dire che il common law sia migliore, ma certamente il problema dei sistemi parlamentari che hanno bisogno di lunghi tempi per arrivare alla sintesi della volontà collettiva può presentare delle difficoltà.

L’analisi economica del diritto (AED) ha origine negli anni 60-70 del secolo scorso, in USA grazie soprattutto ad autori quali Coase, Calabresi, Posner e si sviluppa più di recente in Italia grazie a Trimarchi, Alpa, Pardolesi, Mattei. In tale periodo apparvero lavori che, pur non autodefinendosi di AED, segnarono comunque una sorta di nuovo inizio di consapevolezza dell’interdipendenza tra diritto ed economia.

Gli studi di quegli anni vengono considerati le pietre miliari, per così dire, della nuova Analisi Economica del Diritto. Tra questi annoveriamo: “The problem of Social Cost” di Ronald Coase, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts” di Guido Calabresi e ancora “Rischio e Responsabilità oggettiva” di Trimarchi.

Esistono, tuttavia, contributi anche molto precedenti come, ad esempio, “The nature of the firm” di Coase nel 1937, ma non inseriti all’interno di un corpus disciplinare organico. Centro propulsivo fondamentale dell’analisi economica del diritto è stata la Chicago Law School e questo perché è proprio in ambito giuridico che nascono le prime riflessioni.

Secondo un giurista di tale scuola, “l’interesse per l’economia, da parte dei giuristi, derivò essenzialmente dall’idea che, dal momento che il sistema giuridico interviene nel sistema economico, noi abbiamo bisogno di imparare come farlo bene e può darsi che gli economisti sappiano qualcosa sul come farlo nel modo giusto”. Dunque una comprensione dell’economia può sicuramente essere d’aiuto nel raggiungimento di tale obiettivo.

Da parte dei giuristi, quindi, nasce l’esigenza di contribuire alla costituzione di norme che riflettano una migliore comprensione del sistema economico. Sicuramente un approfondimento della stessa economia può aiutare a disegnare le norme in maniera tale che si arrivi alla realizzazione di un sistema che favorisca l’efficienza economica, quindi anche la creazione di ricchezza per le imprese e per gli individui.

L’AED di stampo chicagoiano è stata, quantomeno al suo nascere, praticamente un tutt’uno con gli studi economico-giuridici sulla tutela della concorrenza o sulla legislazione antitrust, che dir si voglia. Giuristi ed economisti di quella scuola sono stati condotti dal faro dell’efficienza: efficienza delle regole giuridiche che hanno rintracciato nell’essenza stessa della common law; efficienza dell’autoregolazione del mercato, che hanno rintracciato nelle capacità della concorrenza, capacità negate invece alla regolamentazione esterna al mercato, ovverosia alla regolamentazione governativa.

Secondo tale visione occorreva evitare che l’interferenza del legislatore limitasse le capacità delle forze economiche di interagire in maniera efficiente, e quindi di produrre ricchezza: l’intervento di regolamentazione pubblica doveva quindi essere un intervento che, anche dal punto di vista delle norme, favorisse il mercato, l’intervento pubblico non deve quindi mettere delle barriere.

Il limite di questa visione è la poca attenzione agli aspetti di equità: l’applicazione dell’efficienza allo studio del diritto non ha nulla a che vedere con considerazioni di carattere distributivo; una determinata soluzione al problema dell’impiego delle risorse può essere efficiente o non efficiente del tutto a prescindere da questa o quella distribuzione delle stesse.

Nonostante l’importanza dell’efficienza anche l’aspetto di equità è diventato via via più attento; oggi, accanto alla Chicago view, si sono infatti consolidati anche approcci e visioni diverse, una delle quali è quella appartenente alla New Haven School (Yale), New Institutional Economics, Behavioural Law&Ec e Public Choice Theory.

Sempre intorno agli anni 60, poi, è da precisare che l’attenzione veniva posta sull’importanza delle norme sull’equilibrio di mercato, legge come vincolo. Successivamente, invece, si amplia enormemente l’ambito di applicazione della disciplina e ci si è indirizzati verso l’utilizzo di categorie economiche di analisi per meglio comprendere la natura del sistema giuridico e che hanno contribuito all’elaborazione di criteri che hanno permesso di:

• Valutare l’impatto sui comportamenti individuali di determinate norme o istituti giuridici;
• Formulare previsioni maggiormente fondate sugli esiti allocativi e distributivi delle norme stesse;
• Fornire indicazioni per innovare istituti giuridici al fine di accrescere il livello di benessere di una collettività;
• Perseguire in modo efficace obiettivi di crescita e giustizia sociale mediante la riforma delle istituzioni.

Con gli anni 80, quindi dopo i primi 20 anni di riflessione molto attenta all’aspetto giuridico, si afferma la centralità degli strumenti analitico-matematici per lo studio degli istituti giuridici; diventa dunque preminente l’attenzione su come rappresentare gli elementi di carattere giuridico attraverso una formalizzazione analitica che permette di ricavare regole generali, tanto che anche la denominazione prevalente si modifica, passando da Law and Economics a Economic Analysis of Law.

Tuttavia un approccio analitico-matematico rischia di ricadere in un eccesso di semplificazione: difatti per rappresentare analiticamente un problema è necessario dar luogo a delle ipotesi con il rischio, però, che queste vadano a semplificare eccessivamente la realtà che si intende determinare, giungendo a risposte o suggerimenti potenzialmente fallaci.

L’AED fornisce anche uno schema complessivo per interpretare la natura dell’intervento