Schemi Contraddittorio

Contraddittorio, giudizio, mediazione; la danza del demone mediano

Paolo Sommaggio

“La verità si corrompe quando dimentica il processo concreto da cui nasce” (Gomez Davila, Escolios a un texto implicito I)

Introduzione

Indagine del valore del contraddittorio come luogo figurato dove la controversia si svolge concretamente attraverso il confronto razionale e discorsivo.

Quindi non contraddittorio come:

• Un conflitto (situazione di scontro) in cui i due soggetti hanno in comune solo la reciproca volontà di eliminare in via completa e definitiva l’oppositore o la sua resistenza.
• Una controversia → emerge quando ci si rende conto che non si è in grado di fornire pretese di per sé inopponibili.

Nel contraddittorio il confronto tra le parti viene svolto attraverso il confronto tra le loro pretese espresse in forma di ragionamenti (logoi) → contraddittorio = luogo dove una controversia assume contorni determinati (tempo e luogo precisi e forma concreta).

Contraddittorio = procedura razionale e discorsiva che si svolge tra i ragionamenti che ciascuna parte propone al fine di superare il dire dell’avversario.

→ Rapporto di opposizione è ciò che determina la bontà del contraddittorio come mezzo idoneo al disvelarsi della verità.

Linguaggio ordinario: due forme grammaticali dell’espressione C

Linguaggio ordinario, due forme grammaticali dell’espressione C (che si addicono a due fenomeni):

1. C come aggettivo = sinonimo di illogico → elemento che si trova in contraddizione con se stesso, che indica qualcosa si contraddice, affermando e negando la medesima cosa allo stesso tempo → non esprime niente di determinato → ambiguo, incerto.

   = Connotato negativo.

2. C come sostantivo = relazione tra due proposizioni in cui una nega ciò che l’altra afferma, che può servire per accertare le condizioni per le quali i discorsi che la costituiscono siano da considerare, eventualmente, contraddittori → ciascuna proposizione non risulta contraddittoria, è il loro rapporto che potrebbe generare una situazione particolare dove una sostiene l’alternativa esclusa dall’altra.

   → Anche per indicare una discussione tra due persone che sostengono opinioni contrarie.

   → Dal piano logico si passa a quello relazionale/sociale e il significato del termine indica coloro che sostengono i logoi e che appaiono legati da una relazione oppositiva → “dirsi contro”.

   = Connotato positivo.

Nella realtà giuridica, contraddittorio come sinonimo di presenza delle parti o del loro confronto.

→ Il contraddittorio giuridico si caratterizza non soltanto per l’intervento delle parti, ma rappresenta una struttura di accertamento/espunzione della contraddizione dai loro detti e definisce la condizione affinché le tesi esposte “abbiano a che fare” con la verità.

Lo scontrarsi delle parti dà vita a un rapporto che consente il dispiegarsi di qualcosa che supera le pretese particolari delle parti sfuggendo al loro pieno controllo, mostrando la presenza di qualcosa di comune a entrambe.

→ Enrico Berti = struttura del pensiero trova un antecedente nell’argomentare dialettico dei Greci identificabile con la discussione filosofica intesa come capacità di confrontarsi per domande, risposte e confutazioni e che, per molti aspetti, ricorda un contraddittorio.

→ Aristotele → struttura dialettica di cui è espressione il contraddittorio permette di mettere alla prova i discorsi, prerogativa della dialettica stessa, che serve anche a conoscere perché la negazione di una tesi implica la fondazione della tesi ad essa contraddittoria, non essendo possibile una terza eventualità.

Come viene considerato il contraddittorio nell’esperienza giuridica? Perché il contraddittorio?

1 - La legislazione in tema di contraddittorio

1.1 Introduzione

Per la maggior parte, il formante positivo internazionale e nazionale considera il C come sinonimo di presenza delle parti alla fase giurisdizionale → solo dopo la riforma costituzionale del 1999, si attesta nel nostro Paese la presenza di un quid pluris rispetto alla semplice comparsa delle parti.

→ Relazione come un “dirsi contro” tra le parti, quando esse sono anche sostanzialmente in contraddittorio.

1.2 Il contraddittorio e le regole internazionali

Le più rilevanti disposizioni internazionali in tema di contraddittorio ne individuano il significato in quella garanzia idonea a connettere le strutture processuali con i principi della democrazia partecipativa.

Dopo la IIGM, nelle democrazie occidentali si intende proseguire una politica della giurisdizione ispirata ad ideali e valori contrapposti alle ideologie a cui erano ispirati i regimi della prima metà del secolo XX → principi democratici che le potenze vincitrici intendono realizzare nelle strutture processuali = piena uguaglianza delle parti, pubblicità ed equità del rito.

→ Nelle statuizioni internazionali non è presente un termine omologo alla parola contraddittorio, ma ne contengono riferimenti.

Art. 10 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1948)

Everyone is entitled in full equality to a gair and public hearing by an independent and impartial tribunal, in the determinations of his rights and obligations and of any charge against him.

hearing = udienza, ascolto → tipo di procedura dove ciascuna parte può presentare pubblicamente le sue ragioni e prove → presenza delle parti inevitabile.

public = pubblicità delle udienze → soggetti estranei possono assistere al processo → garanzia indiretta della possibilità di denuncia di eventuali abusi perpetrati nei confronti delle parti stesse durante il processo.

! = Non si esige che ciascuna parte possa instaurare una forma di relazione diretta con la propria controparte → non si trova alcun riferimento esplicito a una situazione nella quale gli antagonisti sono chiamati a discutere le loro ragioni, ma non è escluso che possa avvenire.

Art. 6 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti e delle libertà fondamentali (1950)

In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.

→ Presenza (attuale o eventuale) delle parti, nulla su una loro possibile interazione (non escludendone però la possibilità).

reasonable time = rilevante la durata → strumento processuale, diluendosi nel tempo, potrebbe costituire un danno per le parti a prescindere dall’esito.

→ Architettura processuale intesa a garantire prevalentemente la presenza delle parti al rito.

→ Generalmente considerata come corollario dell’art. 6 la cd parità delle armi → concetto sviluppato da parte della Corte Europea a partire dall’espressione fairness → presupposto implicito della procedura stessa il confronto tra le parti, dal momento che in ogni altro caso non avrebbe senso considerare la cd parità delle armi (a meno che non significhi l’identica possibilità di confrontarsi con l’autorità giudicante).

→ Modifica nel 1994 con l’aggiunta di una nuova rubrica, “diritto ad un processo equo” = ambiguità superata → terzo comma punto d), necessaria la possibilità di interrogare o far interrogare i testimoni a carico e ottenere la convocazione e l’interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico → interrogare i testimoni presuppone l’esistenza di un confronto diretto tra le parti.

→ Corte ritiene eventuale l’instaurazione di un confronto diretto all’introduzione nel processo un elemento di prova.

Art. 14 Patto internazionale sui diritti civili e politici (1966)

In the determination of any criminal charge against him, or of his rights and obligations in a suit at law, everyone shall be entitled to a fair and public hearing by a competent, independent and impartial tribunal established by law.

→ Nuovo elemento in aggiunta → riferimento diretto alla competenza dell’organo giudicante, stabilita per legge.

→ Enunciazione espressa della presenza delle parti al rito → non escluso il loro confronto.

Processo dovrebbe avere una struttura dibattimentale pubblica, ispirata ai principi di fairness.

→ Convenzioni internazionali appaiono vaghe nell’indicare un particolare modello processuale (accusatorio o inquisitorio) ovvero un confronto diretto o indiretto tra le parti.

Considerazioni

1. Non è presente una parola avvicinabile al termine “contraddittorio”.
2. Uso semantico → contraddittorio come presenza delle parti al rito.
3. Polisemicità dell’espressione fairness consente di evocare la possibilità di un confronto diretto tra i partecipanti alla procedura.

→ Sul piano internazionale, necessario distinguere tra diritto di difesa (esplicito) e tutela del confronto tra le parti (non enunciato, ma ricavabile attraverso le pronunce della Corte Europea) = confronto tra le parti appare potenzialmente presente in tutte le fonti internazionali perché non escluso e richiamato dalla giurisprudenza → forse fenomeno del “darsi contro” come elemento ovvio e implicito e per questo dato per scontato dal legislatore.

1.3 Il contraddittorio e la Costituzione italiana

Contraddittorio ante riforma del 1999 (assenza di una previsione di rilievo costituzionale specifica e relativa al contraddittorio).

Art. 3 → principio di uguaglianza

Art. 3 Cost: 1. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. / 2. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

→ Riguarda l’ambito processuale → le parti dovrebbero essere poste nella condizione di poter esprimere le loro ragioni su di un piano di parità non solo formale, ma anche sostanziale.

→ Nella formulazione ante riforma, eguaglianza riguarda la non preminenza di nessuna delle due parti rispetto al giudice = in questa disposizione è più agevole indicare il riferimento alla posizione (figurata) delle parti di fronte al giudice che non delle parti tra loro.

→ Disposizione non impedisce che questa presenza si risolva in una semplice scena → se una parte, seppur citata, non si costituisce, si dà origine a un procedimento in contumacia dove il rito si celebra in assenza di una delle parti salvando una forma, ma tradendo una sostanza (la presenza delle parti) che possiamo considerare caratteristica del processo stesso → legislatore opta per la prosecuzione del procedimento ad ogni costo, ponendo in atto una fictio, celebrando un processo ed emettendo una pronuncia?

= Quanto rilievo ha la presenza delle parti alla procedura se è così agevole pronunciare verso un’effigie.

Dal 3 non sembra emergere nessun riferimento a un confronto diretto tra le parti → nulla circa il tipo di eguaglianza che può essere intesa come parità delle armi.

→ Anche qui il confronto non si può escludere e tuttavia non è enunciato espressamente.

Art. 24 → principio di azione e di difesa

Art. 24 Cost: 1. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. / 2. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. / 3. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. / 4. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

→ 1 comma = garantito potere di agire in giudizio in relazione a tutte le situazioni giuridiche previste dal diritto sostanziale ovvero ai diritti soggettivi e agli interessi legittimi che l’OG attribuisce a tutti i cittadini.

→ 2 comma = importanza della difesa, qualificata come diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento → spetta alla parte convenuta (o accusata, se procedimento penale) ovvero contro cui la domanda o l’accusa è proposta.

Presenza di una struttura procedurale ispirata a una relazione diretta fra le parti → non è presente il termine “contraddittorio”, ma il 24 indica l’esistenza di una possibile opposizione diretta, di uno scontro fra le parti → tanto diritto d’azione quanto quello di difesa richiedono come antecedente logico per la loro esplicazione un contesto agonistico tra i contendenti.

→ 24 ha previsto una forma di dialogo tra le parti che richiama l’idea del contraddittorio.

→ Contraddittorio e diritto di difesa → nuclei concettuali in rapporto molto stretto tra loro.

Conferma nella giurisprudenza costituzionale

1. L’instaurazione del contraddittorio costituisce il presupposto teorico indispensabile affinché si possa esplicare il diritto di difesa.
2. L’inviolabilità della difesa costituisce premessa indispensabile alla realizzazione del contraddittorio stesso.

→ Si distingue tra presenza (3) e relazione di confronto delle parti (24).

→ Il 3 potrebbe rappresentare il principio di tutela della parità delle armi e il 24 la necessità della presenza delle stesse.

Il 3 e il 24 costituiscono lo schema generale che ante riforma dava conto di un’architettura ordinamentale nella quale mancava un’esplicita indicazione relativa a una scelta che privilegiasse il confronto diretto tra le parti, e che rimaneva vaga nell’indicazione di un modello processuale preciso.

Art. 101 → principio di legalità

101 = principio di legalità che dovrebbe fondare la base dell’operato dell’organo giudiziario → si raccorda con le disposizioni che sanciscono l’indipendenza dell’ordinamento giudiziario (104-107 per la magistratura ordinaria e 108 per le altre giurisdizioni).

Art. 101 Cost: 1. La giustizia è amministrata in nome del popolo. / 2. I giudici sono soggetti soltanto alla legge.

Art. 104 Cost: 1. La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. / 2. Il Consiglio superiore della magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica. / 3. Ne fanno parte di diritto il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione. / 4. Gli altri componenti sono eletti per due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, e per un terzo dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati dopo quindici anni di esercizio. / 5. Il Consiglio elegge un vice presidente fra i componenti designati dal Parlamento. / 6. I membri elettivi del Consiglio durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili. / 7. Non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale.

Art. 107 Cost: 1. I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il loro consenso. / 2. Il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l’azione disciplinare. / 3. I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni. / 4. Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario.

Art. 108 Cost: 1. Le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge. / 2. La legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse, e degli estranei che partecipano all’amministrazione della giustizia. / 3. L’autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria.

→ Garanzie rispetto agli organi giudicanti:

1. Soggezione alla (sola) legge (sodali ad ogni appartenente all’ordinamento) → indipendenza dell’organo giudicante, ribadita nel 104 (magistratura come ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere) + principio di subordinazione al dettato normativo (troppe volte forzato o volutamente dimenticato).
2. Amministrazione della giustizia in nome del popolo.

→ Se tutti i cittadini sono uguali davanti alla legge, devono esserlo anche davanti al giudizio.

Imprescindibile la presenza delle parti nella procedura di accertamento che le coinvolge → non è escluso il confronto come il modo attraverso cui detta procedura si svolge concretamente.

Mancanza di ulteriori indicazioni costituzionali impediva di chiarire come si sarebbe dovuto svolgere il confronto processuale → architettura ante riforma non presentava una particolare preferenza per un particolare modello processuale, ma sembrava aperta a differenti possibilità.

1.4 La riforma dell’art. 111 Cost.

Riforma costituzionale n. 2 del 23 novembre 1999 relativa al cd giusto processo → espressione contraddittorio fa ingresso nel dettato costituzionale con esplicita formulazione anche in materia di formazione della prova.

→ Il termine assume un significato specifico che attiene al confronto diretto tra le parti, al “dirsi contro”.