Schema su Pufendorf, Thomasius, Leibniz, Wolff, Domat, Pothier, Montesquieu, Voltaire e Rousseau

Schema storia del diritto moderno

Tre filoni dottrinali influenti sulla codificazione

• 1° filone (di matrice germanica): concezione volontaristica del diritto. Il diritto si identifica con le norme poste dal sovrano ed è diritto tutto ciò che rispecchia la volontà sovrana. Il pensiero di questo filone è la separazione tra diritto e morale.
• 2° filone (Leibnitz e Wolff): metodo di formulazione della norma. Quest’ultima prima era lunga e poco chiara e riproduceva i ragionamenti del legislatore. Leibnitz struttura la norma sulla base di una costruzione matematica o grammaticale. Questi pensatori elaborano una parte generale del diritto mirante a definire i principi giuridici generali.
• 3° filone (di origine francese): mira ad elaborare un sistema giuridico ordinato e razionale derivando concetti e istituti dalla tradizione romanistica, riordinati sulla base del diritto naturale.

Samuel Pufendorf

2 obiettivi:

• Riduzione del diritto ad unità concettuale (volontarismo giuridico): legge = comando con cui un superiore obbliga un soggetto a regolare le sue azioni secondo il precetto espresso dalla norma; per conoscere le leggi è fondamentale conoscere il legislatore. Comando di diritto naturale: il legislatore è Dio, legge civile proviene dal sovrano. La legge è composta da due parti: 1) definisce ciò che si deve fare od omettere; 2) indica quale male è inflitto a chi omette l’azione comandata o compie l’azione proibita. Ne residua una sfera di libertà costituita dalle azioni che non sono esplicitamente vietate (azioni lecite).
• Nozione soggettivistica del diritto (diritto soggettivo): introduce l’idea di libertà naturale. La legge divina e umana è un insieme di comandi che istituiscono doveri, in mancanza dei quali resta la libertà naturale. Il diritto contrattuale e il diritto di proprietà sono spiegati da Pufendorf come il risultato di un libero esercizio della libertà naturale. Separazione tra giurisprudenza e morale.

Sotto il profilo della conoscenza

• Diritto naturale: conoscibile mediante esercizio della ragione umana.
• Diritto divino: conoscibile attraverso le rivelazioni.

Sotto il profilo del fine

• Diritto naturale: regola la vita terrena.
• Diritto morale: regola la vita dell’uomo in riferimento a un fine ultraterreno.

Quindi diritto naturale ≠ legge morale perché il primo regola le azioni esterne mentre la seconda le azioni interne.

Pene

• Le pene di diritto civile sono stabilite dal sovrano
• La pena deve essere stabilita con legge precedente al fatto e resa nota

NON devono essere puniti:

• Comportamenti dannosi di lieve entità
• Atti, astenersi dai quali è solo un dovere morale
• Troppi atti di scarso rilievo
• Comportamenti che pur essendo dannosi, sono talmente diffusi che la loro repressione turberebbe la pace pubblica

Ideologia utilitaristica: non è bene che il sovrano punisca i comportamenti sopraindicati perché sarebbe dannoso per il funzionamento dei tribunali, dannoso per la tranquillità pubblica. Tutti i suggerimenti di Pufendorf tendono a sconsigliare piuttosto che a consigliare la repressione penale.

Ideologia umanitaria: la determinazione della qualità e della quantità della pena è nell'arbitrio del legislatore sovrano e non vi è sempre la stessa proporzione tra pene e crimini.

Christian Thomasius

Distinzione tra diritto e morale: l’uomo cerca naturalmente la felicità e la condizione per la felicità è la pace. Quest’ultima può essere:

• Pace interna: quella dell’uomo con se stesso
• Pace esterna: quella dell’uomo con i suoi simili

Le azioni vengono poi divise in base alla loro idoneità a raggiungere un certo tipo di pace:

• Azioni buone: producono la pace interna
• Azioni giuste: producono e mantengono la pace esterna
• Azioni medie: non procurano né la pace interna né la pace esterna

Thomasius descrive poi le azioni usando i seguenti termini:

• Honestum: comprende le azioni buone; oggetto: scienza morale; principio: “ciascuno deve essere internamente come vorrebbe che tutti gli altri internamente fossero”; procura: pace interna.
• Decorum: comprende le azioni medie; oggetto: conoscenza delle regole sociali del buon vivere; principio: “ciascuno deve fare agli altri ciò che vorrebbe che gli altri facessero a lui”; procura: benevolenza.
• Justum: comprende le azioni giuste; oggetto: giurisprudenza; principio: “ciascuno deve evitare di fare agli altri ciò che desidera che gli altri non facciano a lui”; procura: pace esterna.

Questi tre tipi di regole sono posti su due scale gerarchiche. La prima di queste si basa sull’importanza del bene che le azioni tendono ad assicurare:

• 1) Honestum
• 2) Decorum
• 3) Justum

In base alla gravità del male che le azioni cercano di evitare:

• 1) Justum
• 2) Decorum
• 3) Honestum

Lo scopo della disciplina giuridica dovrebbe essere quello di preservare la pace esterna attraverso l’osservazione di poche regole. Il sovrano quindi dovrebbe disinteressarsi dei comportamenti interni (justum) e dei comportamenti di rilevanza sociale limitata (decorum).

Thomasius distingue poi tra:

• Diritto positivo: viene creato attraverso un atto di volontà che deve essere pubblicato.
• Diritto naturale: insieme delle norme di comportamento dedotte dalla natura senza l’intervento normativo dell’uomo.

Le regole del JUSTUM sono la somma del diritto naturale e del diritto positivo.

Pena: è alcunché che cade sugli uomini a causa dei delitti e indipendentemente dalla loro volontà. In questa definizione cade sia la pena divina sia la pena umana; tuttavia per pena si intende solo quella umana e Thomasius dichiara di non volersi occupare del diritto di Dio verso gli uomini. L’uomo nel punire gli altri uomini deve pensare al bene futuro piuttosto che al male passato. Ne deriva una nuova definizione di pena inerente alla sola pena umana: è una punizione l’inflizione di un male o un dolore che un superiore infligge a un inferiore contro la volontà di questi e a causa di un suo delitto, rivolto ad un miglioramento dei cittadini.

Nello stato di società civile vi è poi una distinzione della pena riguardo al bene futuro cui aspira:

• Pene che hanno per fine la sicurezza
• Pene che hanno per fine il miglioramento

Inoltre, Thomasius prospetta una distinzione nell’ambito della pena umana tra:

• Pene proprie dello stato di natura (vendetta): inflizione di un male a chi ha compiuto un delitto ad opera di un suo uguale da lui leso nello stato di natura (retribuzione di un male con un male).
• Pene proprie dello stato civile (punizione): male inflitto da un superiore al fine del miglioramento generale dei cittadini (repressione di un male passato in vista di un bene futuro).

Thomasius suggerisce ai sovrani di astenersi da repressioni penali puramente vendicative e di perseguire mediante la repressione penale il miglioramento della società. La pena nella società civile si identifica come pena medicinale e il sovrano come medico sociale.

Soggetto che infligge la pena:

• Nello stato di natura: chiunque
• Nello stato civile: il sovrano

Differenza tra:

• Crimine: violazione di una norma emanata dal sovrano.
• Peccato: qualsiasi altro comportamento illecito che però non interessa né il sovrano né la sua autoconservazione.

Ideologia utilitaristica: riprende da Pufendorf il fatto che il sovrano NON debba reprimere comportamenti dannosi di scarsa importanza. La pena deve rivolgersi sempre agli effettivi delinquenti per poter emendare i futuri delinquenti e inoltre, la pena deve essere meritata (NON si deve mai punire l’innocente).

Penalismo liberale: Thomasius suggerisce che i peccati non sono crimini se il sovrano temporale non li ha puniti espressamente e che taluni peccati non potrebbero essere opportunamente puniti dal principe perché non hanno i requisiti propri dell’injustum.

Per quanto concerne la tortura giudiziaria, Thomasius afferma che questo istituto debba essere abolito perché essa funge già come pena vera e propria (potrebbe quindi punire un innocente), perché va contro le ragioni di morale e di umanità, è usata come vendetta, viola la libertà di autodifesa e perché può causare una falsa confessione e di conseguenza la comminazione di una pena a un innocente.

Leibniz

Ideologia razionalista: Leibniz parte dall’idea che la giurisprudenza sia una scienza esatta che si svolge secondo dei sistemi logici e dimostrativi che riproducono il rigore matematico. Leibniz è dominato dal problema della certezza del diritto e dal tema della tendenza a cercare i modi attraverso i quali la conclusione di un ragionamento giuridico può ritenersi dimostrata. Secondo Leibniz ogni questione dubbia ammette una ed una sola soluzione e questa soluzione deve essere dimostrata. La soluzione è una proposizione giuridica vera che può essere scoperta argomentando a partire da altre proposizioni giuridiche vere e già note.

Leibniz rifiuta ogni espediente pratico tra cui:

• Possibilità per il giudice di pronunciare una sentenza di non liquet
• Usare la sorte come mezzo per risolvere un dubbio
• Arbitrio del giudice

Ogni caso può essere deciso in base al solo diritto e ciò presuppone la completezza del sistema giuridico.

Norme = proposizioni, cioè unioni di un predicato ad un ente mediante una copula. Conclusione dimostrata = proposizione che congiunge un diritto a un ente e quest'ultimo è il soggetto che ha un diritto.

Polemica contro la divisione tra giurisprudenza e morale: secondo Leibniz la giustizia NON è una virtù negativa (astenersi dal fare il male) ma è una virtù positiva (fare del bene). La giustizia quindi coincide con:

• La carità: disposizione a godere dell’altrui felicità
• La sapienza: idoneità a riconoscere le vere cause della felicità

Secondo Leibniz la giustizia deve essere praticata per 3 ragioni disposte su una scala gerarchica:

• 1) Utilità sociale
• 2) Piacere di fare del bene
• 3) Amore verso Dio

La distinzione tra diritto, religione e morale è inesatta perché questi tre enti sono semplicemente i gradi della giustizia.

Leibniz divide il diritto in 3 settori:

• Diritto stretto: precetto: divieto di ledere l’altrui diritto; fine: raggiungimento della tranquillità sociale; realizza: giustizia commutativa; si realizza: nello stato di natura.
• Diritto equitativo: precetto: attribuire a ciascuno il suo; fine: comodità; realizza: giustizia distributiva; si realizza: quando gli uomini abbandonano lo stato di natura per entrare nello stato sociale.
• Diritto dell’amore verso Dio: precetto: vivere onestamente; fine: salvezza dell’uomo; realizza: giustizia universale.