Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof Bianchin, libro consigliato Lo Stato moderno in Europa, Fioravanti

Stato e costituzione

Premessa: dal XIV secolo lo “Stato moderno europeo” ha assunto forme diverse, collocandosi all’interno di diverse esperienze costituzionali. È evidente che una signoria territoriale del XIV secolo è certamente cosa diversa da uno stato della successiva epoca assolutistica, tantomeno bisogna dimenticarsi della Rivoluzione Francese, una vera e propria cesura, che dà luogo a nuove forme di stato, allo stato di diritto, e successivamente allo stato costituzionale. Si sostiene che il percorso dello stato moderno segua una sua linea di fondo, che iniziò ad apparire tra l’età medievale e quella moderna.

Introduzione al concetto di governo

Per definire in che cosa consista questo inizio è necessario introdurre la nozione di governo. Si può dire che la vicenda dello stato moderno europeo inizia in quella fase successiva al XIII secolo, in cui diviene sempre più evidente e visibile una certa tendenza nell'organizzazione del governo dei molteplici territori presenti in Europa per cui si parla di governo-territorio. La trasformazione dei governi dei territori in Europa avviene quando abbiamo:

• Un signore che esercita il potere di imperium (dire la giustizia, esigere le imposte e chiamare alle armi), con riferimento a un territorio.
• Un’assemblea rappresentativa (Landtage, Parliaments, Cortes, Stati Generali, ecc.) che svolge una duplice funzione:
  • Porre limiti al signore, mantenendo integri i privilegi di ceto e di luogo;
  • Collaborare con lui per il governo del territorio, come una sorta di “bene comune”.
• La presenza di regole di origine consuetudinaria, che ora vengono messe in forma scritta: si tratta di quei “contratti di dominazione” che troviamo in molti territori europei dal XIV sec. in poi, scritti e messi in opera.

Stato moderno europeo = Stato come governo di un territorio, che opera in modo sempre più disciplinato e regolato, con l’intento di consociare le forze operanti su quel territorio, di ricondurle a una prospettiva comune. Manca qualsiasi pretesa monopolistica, sia sul versante dell’esercizio del potere (il signore esercita sì l’imperium ma sul territorio ci sono anche altri poteri che si affollano all’interno del territorio) che su quello della cittadinanza (non si ha un’obbligazione esclusiva verso il signore ma anche verso luogo, ceto, corporazione, feudo, città).

Abbiamo quindi uno stato con la consapevolezza del luogo da governare e da difendere nel suo insieme secondo regole fissate e condivise, ma persistono una pluralità di potestà dotate di imperium e pluralità di vincoli e obbligazioni. Non c’è ancora la sovranità.

Le forme dello stato moderno europeo

Lo stato moderno europeo è dunque il risultato di una tensione e di una competizione, ma anche di una collaborazione ed equilibrio tra due poli:

• Della concentrazione e della istituzionalizzazione dei poteri di imperium;
• Della pluralità delle diverse forze e realtà presenti sul territorio che operano anche sul nuovo piano della partecipazione al governo del territorio.

L’evoluzione dello stato moderno può essere suddivisa in fasi:

Stato giurisdizionale

È la prima forma di stato moderno europeo non riconducibile al principio della sovranità ed è la forma prevalente fino alla Rivoluzione francese. Esso ha 3 caratteri fondamentali:

• Territorio: inteso sempre più in modo unitario, ma il signore al centro è sempre costretto a presupporre l’esistenza dei ceti privilegiati con proprie regole e propri ordinamenti.
• Diritto: che continua ad essere comune e non unico poiché non è gerarchicamente superiore alle altre forme di diritto coesistenti nel territorio ed al massimo tende a razionalizzarle ma non ad abrogarle.
• Governo: che opera con l’intento di mantenere la pace e di tenere in equilibrio le forze esistenti.

Con l’espressione “stato assoluto” si qualifica una certa fase della storia costituzionale europea nelle sue diverse varianti. Con “assolutismo politico” si intende la tendenza della monarchia a operare in senso monocratico, eliminando sempre più le diverse forme di condivisione del potere stratificate nel tempo. Lo stato assoluto è rappresentabile come una certa forma di governo che coincide con la stessa monarchia assoluta (Luigi XIV), diversa dalla monarchia costituzionale inglese, che ha l’opposta tendenza a condividere il potere e a creare meccanismi di reciproci controlli tra poteri.

Lo stato assoluto non rappresenta una vera e propria forma di stato, perché non importa quanto sia assoluto un monarca in relazione agli altri poteri pubblici rilevanti, ma quanto sia assoluta la pretesa di dominio politico della monarchia nei confronti della realtà sociale e territoriale. Solo se si ritiene che lo stato assoluto sia stato il primo portatore del principio della sovranità è possibile affermare che esso costituisca una nuova autentica forma di stato che rompe la tradizione dello stato giurisdizionale e che è in grado di formare lo stato moderno già prima della rivoluzione. Per valutare l’esistenza della sovranità è necessario considerare le Ordonnances del 1667 di Luigi XIV in materia di organizzazione del processo civile e penale, di commercio e di diritto marittimo e della navigazione.

Le Ordonnances contenevano una clausola di abrogazione, diretta a colpire ogni fonte di diritto che contenesse disposizioni diverse o contrarie a quelle imposte dal re con le ordinanze stesse. Il diritto del sovrano contiene una forza speciale e supplementare che lo legittima al posto di altri diritti, tale forza speciale è la sovranità. Ma in caso di lacuna le Ordonnances non rivolgono ai giudici nessun divieto di eterointegrazione. I giudici, infatti, potevano far rivivere nelle loro sentenze i diritti particolari, che erano dunque solo parzialmente abrogati.

Non si può parlare di stato assoluto come una forma statale intermedia tra lo stato giurisdizionale e la rivoluzione in quanto l’accrescimento di compiti e la concentrazione di poteri che caratterizzano l’assolutismo sono configurabili come l’intensificazione, all’interno dello stesso stato giurisdizionale, della rilevanza del polo dell’unità e della sua rappresentazione nella figura del sovrano, ma senza cancellare mai del tutto l’altro polo della pluralità. La principale virtù dello stato giurisdizionale è l’elasticità perché esso consente di ricomprendere al suo interno diversi assetti ed equilibri tra i due poli dell’unità e della pluralità.

Stato di diritto

La Rivoluzione è la cesura fondamentale, l’origine di una nuova forma di stato. Nella dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 si trova all’art. 3 l’affermazione del principio di sovranità grazie al quale per la prima volta si crea un unico “corpo” nazionale che prevede l’esercizio monopolistico del principio di potere e le altre autorità di ambito più ridotto non sono più tollerabili. (“Ogni sovranità risiede nella Nazione.”) Si collega in modo inscindibile il momento dell’esercizio dell’autorità e dei poteri d’imperium al principio della sovranità.

Mentre il pilastro dello stato giurisdizionale era la centralità della stessa funzione giurisdizionale, nello stato liberale questa viene ridimensionata ed assume centralità “La legge è l’espressione della volontà sovrana contenuta nella legge (art. 6: volontà generale).” Quando la legge viene alla luce in essa dovrebbe essere contenuta la volontà generale, consistente nell’affermazione di una sola volontà espressiva dell’intera nazione. I giudici vengono dopo la legge, la quale deve essere applicata in modo pronto e uniforme, per garantire ai cittadini stessi che tra loro e la volontà sovrana della nazione e non si interpongano volontà particolari.

L’esecuzione della legge così intesa viene affidata ad un nuovo soggetto che è la Pubblica amministrazione che rappresenta lo stato in azione. Per cui si passa dallo stato giurisdizionale in cui lo stato si comporta come un giudice che deve mantenere l’equilibrio tra i diversi particolarismi, allo stato legislativo e amministrativo in cui lo stato diventa protagonista attraverso la legge. Ma la sovranità che emerge non è inarrestabile, anzi, nasce in sé limitata, ossia esiste in funzione di uno scopo principale: generare una legge positiva statale capace di garantire i diritti agli individui in quanto tali, in condizioni di uguaglianza. È la società dei diritti individuali, fondata sul principio di uguaglianza, cioè sulla unicità del soggetto di diritto, in cui diritti individuali e principio di uguaglianza sono strettamente collegati.

Il diritto è il grande filo conduttore: il diritto della legge dello stato e il diritto degli individui, al posto dei molteplici poteri e privilegi dell’ordine antico: Lo stato di diritto domina l’Europa del XIX secolo e della prima metà del XX secolo. Vi sarà una costituzione liberale che provvederà a equilibrare i poteri e a riservare alla legge la normazione sui diritti. La stessa legge assumerà la forma sistematica, stabile e ordinata del Codice; nello stesso momento si formerà il diritto amministrativo destinato a normare l’azione dei pubblici poteri, ad accrescere la possibilità degli stessi privati di ricorrere contro gli atti dell’amministrazione.

Stato costituzionale

La tendenza dello stato di diritto a scorgere nel nuovo tempo storico della democrazia una minaccia per la propria integrità porterà a separare: da un lato, una rilevanza politica diretta degli interessi particolari; dall’altro, l’idea della Costituzione come norma superiore alla stessa legge dello stato, contenente i principi fondamentali, alla luce dei quali sindacare e giudicare l’opera del legislatore. Ciò che caratterizza lo stato costituzionale odierno è la presenza in esso di molti elementi che avevano caratterizzato la vicenda dello stato moderno europeo in epoche diverse da cui lo stato costituzionale del presente riprende la vocazione in senso pluralistico, indispensabile per l’equilibrio complessivo. Lo stato costituzionale potrebbe essere considerato come una sorta di esito complessivo entro cui confluisce e precipita l’intera esperienza dello stato moderno europeo.

Le costituzioni dello stato moderno europeo

Ogni fase del processo evolutivo presenta una sua forma di costituzione:

Costituzione cetuale (stato giurisdizionale)

Alla base si trova il popolo inteso come una realtà storico-costituzionale entro cui si consociano, all’interno di un dato territorio, una molteplicità di soggetti collettivi, (ordini, corporazioni...) che attraverso una serie di patti e contratti puntano a conservare un’identità distinta propria dei singoli soggetti, e nello stesso momento a riconoscere l’esistenza dell’intero, del popolo stesso. Tale popolo ha il proprio signore destinato ad arrestarsi di fronte all’esistenza di un popolo concretamente portatore di una serie di diritti e ordinamenti tra loro concatenati, che danno come risultato la legge fondamentale di un territorio. Se il signore decidesse di mutare arbitrariamente la legge, il popolo potrebbe esercitare, attraverso le assemblee rappresentative, il diritto di resistenza per riaffermare l’ordinamento esistente. È anche una costituzione mista, da cui sono generate forme di governo moderate e bilanciate. Una forma per eccellenza è quella britannica del King in Parliament, con i tre rami del Parlamento monarchico, aristocratico e popolare. Tale costituzione non è solo “la costituzione dei diritti particolari” (privilegi), ma può essere anche considerata un modo di organizzazione dei rapporti politici e sociali, con propria razionalità, del diritto pubblico europeo.

Costituzione liberale (stato di diritto)

Molti credono che tra la Costituzione cetuale e la Costituzione liberale ce ne sia una intermedia che si pone nei due secoli precedenti la rivoluzione, la c.d. costituzione cetual-assolutistica, descritta nell’opera del 1576 di Jean Bodin. Il fondamento della Costituzione è ancora cetuale ed è collocato in una fitta rete di corpi, città, comunità, corporazioni, ma la costituzione di per sé non può più essere cetuale in quanto non può più articolarsi in senso misto, moderato e bilanciato; si afferma ora un potere di qualità nuova che si caratterizza come potere perpetuo (originario) e assoluto (non condiviso), ispirato dal principio di sovranità. Il fondamento cetuale e la forma assolutistica si conciliano nella differenza che Bodin fa tra:

• Éstat (regime): la monarchia è assoluta ed è espressione del potere legislativo e di imperium.
• Government (governo): viene recuperato il ruolo delle Assemblee rappresentative dei corpi e delle comunità, mantenendo viva la rilevanza politico-istituzionale dei ceti.

Ciò che distrugge la Costituzione cetuale, non è il principio di sovranità da solo, ma l’associarsi di tale principio con il giusnaturalismo moderno, con il paradigma dei diritti naturali individuali. La costituzione cetuale cade quando diviene chiaro che essa rappresenta il luogo di conservazione dei privilegi e che in quanto tale contrastava con i nuovi principi di sovranità e uguaglianza. Questa critica alla costituzione mista si ritrova nel “Leviatano” di Thomas Hobbes del 1651 in cui si sottolinea la necessità di attribuire i poteri sovrani ad un solo soggetto, in modo che egli possa annullare e fare la legge, dichiarare guerra e concludere la pace, costituire la giurisdizione di ultima istanza, nominare i magistrati e i funzionari. Hobbes ≠ Bodin perché adopera l’argomento giusnaturalistico, ossia afferma che il nuovo principio di sovranità non esprime più un pezzo dell’antica Costituzione cetuale, ma rappresenta l’immagine di una nuova società fatta di individui. Il sovrano è ora espressione della volontà degli individui che sono usciti dallo stato di natura proprio riconoscendo l’autorità del re e autorizzandolo a rappresentarli, in modo da costituire un popolo, una forma politica ordinata, entro cui sono possibili i loro diritti, altrimenti sarebbero sottoposti al perenne conflitto dello stato di Natura. Il popolo è solo l’insieme degli individui sottoposti alla medesima legge, all’imperium del sovrano, essi sono in posizione di perfetta uguaglianza e in condizione di esercitare i propri diritti sulla base della legge data (non si ha più popolo = molteplicità di soggetti collettivi tra loro consociati come nella cost. cetuale). Nella Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino ci sono sia la sovranità che i diritti individuali, elementi di dissoluzione della Costituzione cetuale ma i nuovi criteri e principi della Costituzione liberale e dello stato di diritto:

• Principio della presunzione di libertà: gli individui si presumono liberi a meno che non intervenga una legge che vieta, impedisce, costringe o ordina – art. 5 della Dichiarazione: “tutto ciò che non è vietato dalla legge non può essere impedito e nessuno può essere costretto a fare ciò che essa non ordina”.
• Criterio della riserva di legge: solo la legge può disciplinare e limitare l’esercizio dei diritti degli individui (art. 4).
• Principio della costituzione come atto che garantisce i diritti e separa i poteri: (art. 16) “ogni società, in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione.”

Tali principi rappresentano un tipo storico che si produsse in modo diversificato all’interno dei singoli stati nel XIX secolo. La linea di fondo è la centralità della legge come manifestazione di sovranità e come strumento di garanzia dei diritti e il ricorso alle carte costituzionali al fine di stabilire forme di governo moderate, stabili e ordinate, non assolutistiche. La Costituzione liberale si basa sul principio che il potere costituente si sia ormai spento e ci si allontana sempre più dall’idea del popolo sovrano e dal legislatore rivoluzionario. Al posto di queste concezioni, prende campo l’idea della sovranità della legge, che poi se l’autore di essa sia un parlamento repubblicano o monarchico poco importa, ciò che conta è che tutti questi parlamenti affermino la sovranità della legge, non solo verso il basso, cioè verso le altre fonti gerarchicamente sotto-ordinate, ma anche verso l’alto, ossia nello spazio al tempo della rivoluzione occupato dal potere costituente. In questo spazio la legge incontra la Costituzione, quest’ultima finisce per vedere ridotta la sua rilevanza nell’ambito dell’esperienza liberale dello stato di diritto.

Costituzione democratica (stato costituzionale)

Nel ‘900 la nuova società democratica irrompe nelle istituzioni ed intende riproporsi come volontà costituente, rinnovando il grande mito della Rivoluzione e chiudendo l’età liberale fondata proprio sul mito che tale volontà fosse scomparsa. La nuova società democratica non frammenta ma unisce, soprattutto attraverso l’Assemblea Costituente (la prima è quella di Weimar del 1919).