riassunto esame prof. Cesqui. libro consigliato: Diritto della crisi delle imprese

Luca Freddi diritto fallimentare

Diritto della crisi delle imprese

Le procedure concorsuali

Gli strumenti di composizione delle crisi di impresa

1. La nozione di crisi

La nozione di crisi che emerge sul piano giuridico è una nozione di crisi riferita a situazioni effettivamente patologiche dell’impresa, in particolare dell’organizzazione produttiva.

La crisi esprime evidentemente un disvalore, è stato però sottolineato da tempo il fatto che la crisi non è solo un evento negativo da evitare ad ogni costo, ma si inserisce nel ciclo dell’impresa, che in via di principio non vede strutture costanti e immutabili.

Si impone subito una distinzione di fondo tra:

• Crisi di tipo patrimoniale, consistente in squilibri economico-finanziari.
• Crisi di tipo non patrimoniale, che riguarda il funzionamento dell’organizzazione.

La crisi di tipo patrimoniale si suddivide poi a sua volta in crisi economica: data dallo sbilancio fra attivo e passivo e in crisi finanziaria che si traduce nell’incapacità di soddisfare regolarmente gli impegni verso i terzi definita come insolvenza.

Si distingue infine tra crisi sanabili e crisi non sanabili, anche se in realtà la linea di demarcazione fra questa classificazione è più che mai incerta.

Tutti gli ordinamenti evoluti conoscono sistemi normativi di governo delle crisi delle imprese, sotto questo aspetto i vari sistemi nazionali possono classificarsi in due grandi gruppi:

• Sistemi dualistici: sono quelli che prevedono per la crisi delle imprese apposite regolamentazioni ed istituti specifici (ciò per via della tradizione del fallimento che trova le sue radici nello jus mercatorum medievale). A questo gruppo possono essere ricondotti molti ordinamenti dell’area Latina.
• Sistemi monistici: sono quelli in cui le procedure di governo delle crisi costituiscono istituti di diritto comune, destinati ad applicarsi a qualsiasi debitore, imprenditore e non.

L’attenzione dei legislatori, fin da epoca remota, si è incentrata sulle crisi finanziarie, in quanto l’incapacità di far fronte alle proprie obbligazioni, incide immediatamente sui rapporti esterni all’impresa. Questo rappresenta un elemento di turbamento in quanto può innescare la crisi di altre imprese che hanno avuto rapporti con la stessa. Da ciò la necessità di appositi strumenti di governo di simili crisi: procedure concorsuali.

Peraltro, comunque, la maggior parte degli ordinamenti evoluti conosce strumenti di risoluzione della crisi anche sul piano delle crisi non patrimoniali.

Le discipline delle crisi patrimoniali rimangono comunque le più importanti, presentano molti tratti caratteristici:

• L’approccio ai problemi dell’impresa in crisi e la loro soluzione sono particolarmente sensibili all’evoluzione del sistema economico.
• Natura conflittuale: esse mirano a comporre il contrasto di interessi che la crisi patrimoniale dell’impresa inevitabilmente scatena.
• Varietà dei modelli e delle tecniche di governo delle crisi utilizzabili: procedure giudiziarie, procedure amministrative, meccanismi di natura schiettamente privata.

L’ordinamento italiano

Nel nostro ordinamento, come in tutti gli ordinamenti dell’Europa continentale, ispirati alla codificazione Napoleonica, la disciplina delle crisi dell’impresa ha avuto, alle origini, il proprio pilastro nel fallimento: sottrazione del patrimonio all’imprenditore insolvente e sua destinazione, previa reintegrazione tramite azioni revocatorie e recuperatorie, al soddisfacimento dei creditori in misura tendenzialmente paritetica.

Al fallimento, si sono poi aggiunti nel tempo altri istituti che ne hanno ridotto l’area di applicazione:

• Liquidazione coatta amministrativa: simile al fallimento e riservata ad alcune imprese visto il loro interesse pubblico.
• Concordato preventivo: accordo fra imprenditore e creditori sotto il controllo dell’autorità giudiziaria, che prevede completa esdebitazione all’esito della procedura.
• Amministrazione controllata: accordo fra imprenditore in crisi e creditori, finalizzato a consentire il superamento della crisi, con il ripristino della capacità di adempiere regolarmente le obbligazioni.

Negli anni ’70 e ’80 vi fu quella che è definita come una crisi delle procedure concorsuali, le tensioni furono determinate dall’emergere a fianco delle finalità tradizionali e tipiche di protezione e soddisfacimento dei creditori dell’impresa in dissesto, di finalità diverse, e fra queste specificamente quella della conservazione dell’organismo produttivo sempre più considerato come valore da preservare e tutelare in sé, in relazione a tutti gli interessi collettivi che su di esso gravitano. Ecco allora l’emergere di procedure e meccanismi di risanamento dell’impresa attraverso l’eliminazione dei fattori di crisi, o quanto meno di recupero previa riorganizzazione dei complessi produttivi.

Fra le varie modifiche possiamo dire dell’introduzione della nuova procedura concorsuale: amministrazione straordinaria delle grandi imprese.

A partire dagli anni ’90 l’ordinamento Italiano viene influenzato da un forte recupero degli schemi e dei valori liberistici del mercato e della concorrenza e nonché dal tramonto di ogni idea di socialità e funzionalizzazione dell’impresa e dal vistoso ridimensionamento dell’intervento pubblico in economia.

Sintomo di quanto detto lo possiamo vedere sempre nella procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese, che viene caratterizzata dall’introduzione di una fase preliminare volta all’accertamento dell’effettiva sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali e nonché per il ruolo determinante attribuito all’autorità giudiziaria restando all’autorità amministrativa solo le funzioni amministrativo-gestionali.

La tendenza è poi nuovamente cambiata post crac Parmalat e Alitalia, con l’introduzione dell’amministrazione straordinaria speciale, giustificata con una supposta inidoneità della procedura comune a assicurare rapidamente la ristrutturazione delle grandissime imprese in stato di insolvenza. La differenza più rilevante è il ripotenziamento delle attribuzioni dell’Amministrazione.

La stagione delle riforme

A. 2005/2006/2007

La necessità più pressante che si aveva in quel periodo era senza dubbio divenuta quella di una razionalizzazione e modernizzazione di tutto il sistema complessivo delle procedure concorsuali.

Altra esigenza sempre più avvertita era poi quella, per un verso, della valorizzazione degli strumenti privati, extragiudiziari, di composizione di tali crisi, che non possono certo sostituire le procedure concorsuali, ma possono e debbono accompagnarle ed ai quali, pertanto, va offerto un quadro giuridico appropriato. E per altro verso, della creazione di meccanismi di allerta, volti a consentire l’anticipata percezione dei fattori di crisi e, quindi, la possibilità di interventi in prevenzione.

La riforma che si è sostanziata in tre eventi diversi: DL, DLgs e Dlgs possiamo dire che non è risultata affatto organica: innanzitutto non ha riguardato tutte le principali procedure concorsuali, inoltre la riforma, essendo effettuata in tre tempi diversi presenta un testo non uniforme.

La riforma ha inoltre fatto sorgere problemi di diritto intertemporale, si deve infatti distinguere tra quattro regimi: anteriforma, ante 2005, ante 2006, ante 2007, bisogna anche tenere conto del fatto che alcune norme introdotte successivamente sono state rese applicabili anche alle procedure già pendenti.

Le linee guida della riforma sono state le seguenti:

• Preclusione dell’avvio di procedure fallimentari per dissesti di lieve entità: no fallimento di imprese agricole e di piccole imprese.
• Velocizzazione e semplificazione dell’iter delle procedure concorsuali in ogni loro fase.
• Procedure volte a favorire meccanismi e tecniche di conservazione delle strutture produttive.
• Procedure volta ad attribuire un ruolo più attivo, nella gestione delle crisi, al debitore ed ai creditori. Accordi di ristrutturazione e piani di risanamento.

B. 2011/2012

La riforma del 2005-2007 ha lasciato insoddisfatte molte esigenze, fra cui la maggiore: l’ampliamento dell’area della concorsualità al di là del campo delle imprese commerciali di non piccole dimensioni e quindi anche alle piccole imprese e alle imprese agricole, nonché ai debitori non imprenditori.

Con l’introduzione delle nuove procedure, che la legge qualifica espressamente come concorsuali, il sistema italiano ha cessato di appartenere al novero dei sistemi dualistici puri ed è divenuto un modello dualistico misto connotato dalla presenza di due sottoinsiemi nettamente diversi ma rigorosamente complementari:

• Il sottoinsieme delle procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare.
• Il sottosistema delle procedure introdotte dalla L. del 2012 che chiamiamo “procedure di sovraindebitamento” che ha come referente soggettivo l’area di tutti i soggetti diversi dagli imprenditori commerciali non piccoli.

Sempre maggior importanza assume la dimensione sovranazionale delle crisi di impresa: la globalizzazione e l’intensificarsi delle relazioni transnazionali porta con sé la spinta verso meccanismi di armonizzazione normativa sul piano internazionale e, soprattutto, su quello comunitario.

Va però detto che fra i diversi terreni di regolamentazione giuridica delle imprese e della loro attività, infatti, quello della crisi si è dimostrato il più refrattario a simili processi.

Non sono comunque mancati sforzi a livello internazionale: guida legislativa sul regime dell’insolvenza, intesa a fornire ai legislatori nazionali un quadro degli obiettivi fondamentali e delle caratteristiche essenziali di un moderno ed efficiente sistema di governo dell'insolvenza.

È piuttosto su un altro terreno che si sta sviluppando un processo di armonizzazione: il trattamento dell’insolvenza transnazionale: ovvero dell’insolvenza di un’impresa che svolga un’attività internazionale e che abbia sedi e beni in più stati. Su questo terreno entrano in conflitto frontale due principi di fondo delle procedure concorsuali, quello dell’unità/universalità di tali procedure, che porterebbe ad attribuire alle stesse sempre e comunque portata extraterritoriale, e quello della territorialità, che vuole invece riservato alle autorità del luogo dove si situano beni e rapporti. Di questo aspetto e della normativa comunitaria del 2000 se ne tornerà a parlare in seguito.

Nel gennaio 2015 vi è stato un ulteriore passo: il governo ha insediato una commissione incaricata di elaborare un progetto di riforma organica delle procedure concorsuali presenti nel nostro ordinamento e di predisporre la bozza di una possibile legge delega.

Anziché attendere la fine dei lavori di tale commissione, lo stesso governo, pochi mesi dopo, si è precipitato ad emanare un ennesimo decreto legge, contenente una specie di “miniriforma” della disciplina di alcune delle procedure della legge fallimentare.

Al di là di tutto ciò, si tratta di un intervento di rilevante portata ricco di novità importanti che meritano attenzione. Tali novità appaiono essere il frutto, non già di un disegno complessivo nitido e coerente, ma di spinte e di linee guida che si sovrappongono più o meno confusamente e talvolta si contrappongono: l’accelerazione delle procedure e in particolare di quella fallimentare, il potenziamento del ruolo dell’informazione, la contendibilità delle imprese in crisi, la compressione dell’autonomia privata nelle soluzioni negoziate.

Le procedure concorsuali in generale

2. Le procedure concorsuali

Il nucleo portante del nostro ordinamento degli strumenti di composizione e soluzione delle crisi di impresa è costituito dalle cosiddette procedure concorsuali. Con questo termine si intende da un lato il fallimento che costituisce per molti versi il capostipite e dall’altro il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza. All’interno delle seconde “procedure minori” si può anche considerare le procedure di sovraindebitamento introdotte dalla legge del 2012 cioè: l’accordo, il piano del consumatore e la liquidazione.

Tali procedure si differenziano per:

• Natura: fallimento e concordato preventivo hanno natura giudiziale, mentre la liquidazione coatta amministrativa è una procedura amministrativa e l’amministrazione straordinaria è mista.
• Sotto l’aspetto dei presupposti soggetti ed oggettivi: per le procedure diverse dal fallimento possono essere richiesti possibili ulteriori requisiti.
• Sotto l’aspetto dell’iniziativa: in alcuni casi plurima e in altri solo ad opera del debitore.
• Struttura: alcune procedure hanno una componente pattizia.
• Finalità.

Il legislatore utilizza spesso il termine procedure concorsuali, e spesso sorgono problemi di identificazione di alcune procedure dette speciali di composizione della crisi di imprese, di stabilire se si tratti o no di procedure concorsuali, allo scopo di verificare la possibilità di estendere alle stesse i principi generali propri di tali procedure. Ciò impone quanto meno di tentare di individuare una nozione specifica di procedure concorsuali alla luce delle caratteristiche comuni.

Innanzitutto sul piano strutturale le procedure concorsuali presentano una caratteristica comune: tutte si atteggiano come strumento di regolamentazione e composizione coattiva dei rapporti fra il debitore e l’insieme dei suoi creditori in chiave di attuazione della responsabilità patrimoniale dello stesso debitore.

Queste procedure però da un altro lato si differenziano rispetto all’esecuzione forzata per i caratteri specifici che le contraddistinguono:

• Universalità o globalità: investono l’intero patrimonio del debitore e non i singoli beni.
• Generalità: esse riguardano e coinvolgono l’intera massa di creditori dando luogo al concorso degli stessi secondo il principio della par condicio creditorum.
• Officiosità: si aprono con il provvedimento di un’autorità pubblica, giudiziaria o amministrativa, e si svolgono nelle varie fasi su impulso dell’autorità che le sovraintende.

Ma la vera differenza tra procedure concorsuali e esecuzione forzata è: l’imposizione di un vincolo di destinazione sull’intero patrimonio del debitore, eretto in patrimonio separato e reso insensibile sia alle azioni esecutive individuali dei creditori e sia, almeno tendenzialmente, all’attività del suo titolare ed alle obbligazioni da questo contratte e nonché la costituzione di un apposito apparato gestorio che subentra all’imprenditore.

Si può dunque conclusivamente dire che le procedure concorsuali costituiscono strumenti di composizione coattiva dei rapporti fra debitore e suoi creditori, attraverso la formazione di un patrimonio separato e la gestione officiosa di esso da parte di un’autorità neutra, in chiave di realizzazione della responsabilità patrimoniale del debitore.

Fra i principi generali delle procedure concorsuali, abbiamo detto del principio della par condicio creditorum, cioè della parità di situazione e di trattamento dei creditori esistenti al momento dell’apertura della procedura.

Il principio della par condicio creditorum è principio di carattere generale, trovandosi sancito dall’art. 2741 del CC: i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione.

Ora questo principio più che un principio generale dell’ordinamento espressione a sua volta dei principi di equità e di giustizia distributiva come sostengono alcuni, pare più una regola tecnica di organizzazione del concorso, frutto di una scelta del legislatore.

Spesso infatti la stessa legge fallimentare sancisce delle deroghe a tale principio, per non parlare del moltiplicarsi dei privilegi sui crediti che ha eroso il principio stesso.

Detto questo rimane comunque il fatto che al principio della par condicio creditorum si debba lo stesso assegnare il rango di principio organizzativo centrale delle procedure concorsuali.

Una prima grossa distinzione che possiamo fare tra le procedure concorsuali riguarda la sorte dell’impresa: si distingue infatti tra procedure concorsuali liquidative-dissolutive e procedure conservative dall’altro che possono essere ulteriormente distinte tra procedure di risanamento e procedure di recupero.

In realtà ormai non esistono più procedure esclusivamente liquidative, anche la liquidazione coatta amministrativa e il fallimento ormai possono consentire la conservazione delle entità produttive.

Abbiamo detto che le procedure concorsuali sono caratterizzate dalla creazione di un particolare centro di competenza, di un apposito apparato, che subentra al debitore o che si affianca ad esso nella gestione del patrimonio ed al quale è affidato lo svolgimento delle procedure stesse nelle loro varie fasi.

La composizione di questo organo varia da procedura a procedura, vi è però una composizione base data dall’articolazione su tre componenti:

• Funzione di direzione e di controllo che spetta all’autorità giudiziaria o all’autorità amministrativa.
• La funzione gestoria è affidata ad una componente tecnica ad hoc.
• La funzione consultiva affidata ad una struttura pluripersonale ad hoc.

La legge fallimentare qualifica le componenti dell’apparato come organi. Questo ha fatto sorgere il problema vivacemente dibattuto nel passato della portata di tale qualificazione.

In realtà