Riassunto esame Istituzioni di diritto pubblico, prof Cortese, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti, Groppi, Simoncini

Il diritto

Il diritto è un insieme di regole, che sono proposizioni aventi il fine di influenzare il comportamento degli individui e dei gruppi verso certi obiettivi piuttosto che altri. Le regole giuridiche, dunque, attengono alle ragioni dei comportamenti umani, prima che ai comportamenti stessi. Consideriamo il diritto come una forma di organizzazione sociale. Santi Romano, studioso italiano, lo definisce come ordinamento giuridico.

Il diritto è un insieme di norme (normazione) che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività), dotato di un’organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare Ubi societas, ibi ius (istituzione).

Il concetto di statualità del diritto

Il diritto è una forma di organizzazione sociale che deve, e non solo può, essere rispettata. Pur essendo le regole violabili, è auspicabile che le persone non le trasgrediscano. È fondamentale che le regole siano osservate e serve qualcosa che ne garantisca il rispetto. Emerge quindi il concetto di statualità del diritto, ovvero la convinzione che soltanto le norme accompagnate da una sanzione coercitiva siano “veramente giuridiche”. Soltanto lo Stato è in grado di porre tali sanzioni.

Il diritto quindi assume un altro significato: sfera garantita di pretese e di facoltà che il soggetto può vantare nei confronti di tutti gli altri o di alcuni. Questo è il diritto soggettivo, che si differenzia dalla definizione precedente, che corrisponde al diritto oggettivo.

La prospettiva del positivismo giuridico

Secondo il positivismo giuridico, non esiste altro diritto che quello posto da chi ne ha l’autorità e i diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo. In questo caso il diritto si intende come ius positum.

Il giusnaturalismo

Secondo il giusnaturalismo, il diritto non è riconducibile alle sole leggi umane, poiché è legato alla stessa natura/ragione dell’uomo, la quale è caratterizzata da alcuni elementi “strutturali” ovvero “elementari” dai quali si possono desumere non direttamente regole, ma principi sulla base dei quali valutare o ispirare le regole. Un esempio è l’art. 2 Cost.: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”; si può riconoscere solo qualcosa che esiste già. Si parla di positivizzazione del diritto naturale.

Ciò è avvenuto attraverso le Costituzioni rigide e i trattati internazionali sui diritti umani. Ci sono tanti diritti quante sono le società. Quindi, se una società cambia, inevitabilmente cambiano (o cambieranno) le regole e i principi giuridici che la organizzano.

Ordinamento giuridico e Stato

Ogni ordinamento è collocato in precise coordinate spazio-temporali. Inoltre, lo Stato, quantomeno in senso moderno, è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici. Il diritto pubblico è l’insieme di norme che ha ad oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato. Tre sono gli elementi che connotano lo Stato: un gruppo di soggetti (plurisoggettività), un apparato organizzativo (istituzione) e le norme giuridiche (normazione).

Norme e diritto privato

In ogni ordinamento giuridico esistono:

• Norme sulla plurisoggettività, che individuano chi sono i membri
• Norme sulla plurisoggettività, che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento giuridico
• Norme sulle istituzioni, che organizzano, individuano e disciplinano i poteri degli organi
• Norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività
• Norme sulla normazione, che stabiliscono come si producono le norme dell’ordinamento
• Norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici

Rimangono fuori da questo elenco le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento, che fanno parte del diritto privato. Le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato si differenziano per l’oggetto della disciplina. I rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali, poiché lo Stato si colloca in una posizione di supremazia; i rapporti di diritto privato sono tendenzialmente rapporti paritari: i soggetti privati si collocano infatti in una posizione di parità. Non c’è differenza quanto al soggetto produttore delle norme. La parte del diritto pubblico che studieremo è il diritto costituzionale, ovvero l’insieme di norme che sono contenute, come vedremo, nella fonte denominata Costituzione e, in particolare, quelle relative all’organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Lo Stato e le sue forme

Definizioni di Stato

Prima definizione di Stato come ordinamento giuridico: Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti.

Seconda definizione: Lo Stato è una particolare forma storica di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi.

Elementi fondamentali dello Stato

Gli elementi fondamentali dello Stato sono: territorio, i soggetti che ci vivono (popolo) e il potere sovrano (cui corrisponde il monopolio della forza legittima). Essendo un ordinamento giuridico a fini generali, si differenzia dagli ordinamenti giuridici a fini particolari. Lo Stato è anche una tra le tante forme del potere politico, quella nella quale si realizza il monopolio della forza.

Il territorio è definito come la sfera spaziale nella quale si esplica l’efficacia delle norme giuridiche. La sovranità è l’elemento che caratterizza lo Stato moderno, essa si differenzia in esterna e interna, ciò implica che ci sono ordinamenti giuridici esterni ed interni allo Stato. Gli ordinamenti giuridici esterni allo Stato vengono definiti come ordinamenti giuridici extra-statali.

Ci sono poi ordinamenti giuridici interni allo Stato, definibili come infra-statali, che possono essere ordinamenti regionali e locali (art.114 Cost.), religiosi (art.8 Cost.), formazioni sociali (art.2 Cost.), sindacati (art.39 Cost.) e partiti (art.49 Cost.).

Sovranità esterna e interna

Sovranità esterna: È sovrano quell’ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne. Nell’art.11 Cost. l’Italia accetta “limitazioni alla propria sovranità” (esterna) in nome di un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni.

Sovranità interna: La sovranità è la potestà suprema sciolta dalle leggi, svincolata dal diritto. È quindi la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento.

Art.1, comma 2 Cost.: “La sovranità appartiene al popolo”. Art.7 Cost: “Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani”. Qui “indipendenti” richiama l’aspetto esterno, mentre “sovrani” richiama l’aspetto interno.

La forma dello Stato

La forma di uno Stato è, sul piano descrittivo, l’insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l’essenza, mentre, sul piano prescrittivo, è l’insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste. Una prima definizione qualifica la forma di Stato come il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente.

Con riferimento al popolo si distingue tra Stato autoritario e democratico: nello Stato autoritario la sovranità è concentrata in un unico soggetto; nello Stato democratico la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo.

Con riferimento al territorio, si distingue tra Stato federale e Stato unitario: nello Stato federale la sovranità è distribuita sul territorio, cioè tra due livelli territoriali diversi, la Federazione e in singoli Stati membri; esso si differenzia dalla Confederazione di Stati, che è una forma di organizzazione del potere politico diversa dallo Stato, in quanto i suoi componenti restano titolari della sovranità; nello Stato unitario la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo, lo Stato centrale (art.5 Cost.: “La Repubblica, una e indivisibile”).

Ciò non esclude che il potere possa essere esercitato da enti territoriali infra-statali. Si parla a riguardo di Stato decentrato e una sua particolare sottospecie è lo Stato regionale, in cui alle regioni è riconosciuta la potestà legislativa. Si tratta di uno Stato unitario caratterizzato da un livello di decentramento particolarmente accentuato.

Una seconda definizione può essere individuata in relazione ai rapporti che, in un certo momento storico, esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra governanti e governati, considerando dunque l’insieme degli obiettivi, delle finalità impresse all’ordinamento statale dalle forze politiche dominanti, fini che di solito sono scritti nelle Costituzioni.

Lo Stato moderno e lo Stato assoluto

Tra il XV e il XVII secolo in Europa, si ha l’ordinamento che viene definito feudale o patrimoniale. Con l’espressione ordinamento patrimoniale si vuole fare riferimento alla rete di rapporti privatistici che lo reggevano, in cui popolo e territorio erano parte del patrimonio personale del re, e all’assenza di distinzione tra diritto pubblico e privato. Questo ordinamento non aveva i caratteri propri dello Stato, in quanto i regni medievali non erano sovrani. Al tempo esisteva una serie di centri produttori di norme giuridiche autonome, che portò al particolarismo giuridico.

Con le grandi trasformazioni economico-sociali, le nuove esigenze della vita moderna e la necessità di infrastrutture adeguate per i commerci, si passa allo Stato moderno, dotato di apparati amministrativi e coercitivi. Esso nacque proprio intorno al fisco, cioè l’insieme di funzionari che avevano lo scopo di raggiungere ogni angolo del territorio per cercare di ottenere il pagamento di tributi. Così si arriva alla concentrazione del potere in apparati che facevano capo al re, il quale si trasformò in sovrano assoluto, in grado di imporre la propria supremazia.

Lo Stato assoluto è la prima forma moderna di Stato, che nacque tra il XV e il XVII secolo. Esso si caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La “legittimazione” del potere era chiaramente di tipo trascendente e dinastico: il sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano e, in ultimo, per volere divino. Quanto alle finalità, lo Stato assoluto perseguiva essenzialmente quella dell’affermazione della propria potenza, ovvero della propria sovranità, esterna ed interna.

Questo ordinamento non riuscì del tutto a prevalere sul precedente particolarismo giuridico, infatti si parla di Stato per ceti. La Costituzione dello Stato assoluto è risultante dell’insieme dei rapporti tra i diversi soggetti. Nacque così lo Stato di polizia, che si fa coincidere con l’assolutismo illuminato del XVIII secolo. Il fine era il benessere e la felicità dei sudditi. Non cambiarono le strutture dello Stato assoluto, si accentuò l’interventismo in molti settori della vita sociale, nell’economia, nell’istruzione, nei lavori pubblici. La rivoluzione industriale portò allo sviluppo della borghesia.

Lo Stato liberale di diritto

Lo Stato liberale di diritto nacque con la Rivoluzione francese, nel 1789. Quando ci si riferisce allo Stato liberale si vuole indicare essenzialmente la finalità perseguita dai poteri pubblici, mentre con l’espressione Stato di diritto si ha riguardo soprattutto agli strumenti utilizzati. La finalità era la garanzia dei diritti individuali, che si riteneva dovessero essere tutelati nei confronti delle ingerenze del monarca assoluto e, in definitiva, nei confronti dello Stato stesso.

L’individuo è titolare di diritti naturali, che lo Stato deve garantire. La borghesia chiedeva che fossero garantite le libertà economiche tramite regole chiare e la partecipazione alla gestione del potere. Le finalità furono scritte nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789. L’art.2 afferma che il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo e che questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione. L’art.4 afferma che la libertà consiste nel potere di fare tutto ciò che non nuoce ad altri. L’art.5 stabilisce che la legge può vietare esclusivamente gli atti che possano arrecare danno alla società. L’art.17 precisa che il diritto di proprietà è inviolabile e sacro.

Secondo il principio di legalità, ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Lex facit regem: è il diritto che crea il potere. La legittimazione del potere è di tipo legale-razionale: i titolari del potere sono tali perché c’è una norma che lo attribuisce loro e lo esercitano nel rispetto del diritto. Al centro di tutta la costruzione giuridica si collocava la legge, che l’art. 6 definisce come “espressione della volontà generale” (ruolo garantistico).

Innanzitutto, le legge era caratterizzata da generalità e astrattezza. Le norme generali si applicano a tutti i soggetti dell’ordinamento, le norme astratte sono suscettibili di ripetute applicazioni nel tempo. Generalità e astrattezza si collegano al principio di uguaglianza. L’art.1 afferma che gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. L’art.6 afferma che la legge è espressione della volontà generale e che essa deve essere uguale per tutti.

Il principio di giustiziabilità rende tutti gli atti di applicazione della legge “misurabili”, nel senso che, qualora siano difformi dalle norme generali ed astratte, tali atti sono “viziati” e pertanto possono essere annullati da un giudice imparziale. L’art.6 afferma anche che “tutti i cittadini hanno diritto di concorrere, personalmente o mediante i loro rappresentanti, alla sua formazione”. Nello Stato di diritto si scelse la democrazia rappresentativa, quindi tramite rappresentanti eletti. La democrazia diretta fu esclusa in ragione del numero elevato dei cittadini.

L’art.3 stabilisce che “il principio di ogni sovranità risiede essenzialmente nella Nazione. Nessun corpo o individuo può esercitare un’autorità che non emani espressamente da essa”. L’espressione nazione evoca una entità pregiuridica che esprime una unità. Il suffragio è limitato, sulla base del censo e del livello culturale. Le donne erano escluse a priori. In Italia nel 1861 votava solo l’1,9% della popolazione. Il suffragio limitato semplificava artificialmente il contesto sociale di riferimento.

Con il principio di legalità, i diritti potevano essere limitati soltanto attraverso l’atto con cui si esprimeva la volontà dei titolari dei diritti medesimi ovvero dei cittadini che componevano la nazione. La Costituzione in senso moderno è un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell’ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento dei poteri. L’art.16 afferma che: “Nessuna società nella quale la garanzia dei diritti non sia assicurata né la separazione dei poteri sia determinata, ha una Costituzione”.

La Costituzione è un atto del potere costituente. Il potere costituente è il potere che pone la Costituzione, cioè l’atto sul quale si fondano tutti i poteri costituiti. Il potere costituente poteva manifestarsi attraverso l’elezione di un’assemblea costituente o attraverso una concessione del monarca assoluto. Nel secondo caso la Costituzione si dice “ottriata”, cioè Costituzione concessa. Essa risultava da un patto tra il monarca assoluto, che si autolimitava, e la borghesia, che rinunciava alla rivoluzione e all’instaurazione di una repubblica. Ciò è avvenuto nel Regno di Sardegna con lo Statuto albertino del 1848 (re Carlo Alberto), dopo l’unificazione dell’1861 diventerà la prima Costituzione del Regno d’Italia.

Diversi sono i poteri costituiti. Per poteri costituiti, si intendono i poteri che si fondano sulla Costituzione e che, quindi, incontrano i limiti che questa pone loro. La Costituzione non è solo il fondamento di tutti i poteri, ma anche di tutti i limiti, essa è l’unico potere veramente “sciolto dal diritto”. Nello Stato liberale di diritto la Costituzione si rivelò incapace di vincolare la legge, che assunse la posizione di fonte suprema e onnipotente, al punto che si definì “Stato legislativo”.

La separazione dei poteri

Un altro principio fondamentale per lo Stato liberale di diritto è la separazione dei poteri. Secondo tale principio le diverse funzioni dello Stato, legislativa, esecutiva e giurisdizionale, devono essere conferite a organi o gruppi di organi diversi. Il potere è il prodotto dell’esercizio di una funzione di un organo. Per organo si intende un insieme di uffici pubblici che svolge un’attività a rilevanza esterna. Gli uffici sono un insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare un determinato compito. La funzione, invece, è un’attività preordinata ad un fine.

• La funzione legislativa era l’attività volta a predisporre norme giuridiche generali e astratte ed era attribuita al Parlamento.
• La funzione esecutiva consisteva nell’applicazione della legge ed era attribuita all’esecutivo.