Riassunto esame Diritto privato, prof Lisella, libro consigliato Istituzioni di diritto privato, Ruscello

Diritto privato

Capitolo I: l’ordinamento giuridico

1. L’ordinamento

Per “ordinamento giuridico” s’intende un complesso di regole e principi che vengono utilizzati per disciplinare una collettività di individui. Distinguiamo:

• Diritto oggettivo: perché si riferisce ad una pluralità di individui visti nella loro unitarietà.
• Diritto soggettivo: perché si riferisce ai singoli individui visti nella loro individualità, per realizzare gli interessi ritenuti degni di tutela da parte del diritto oggettivo.

Come abbiamo già detto, non esistono solo regole, ma anche principi; il complesso di regole e principi costituisce il “sistema”.

Il sistema si basa su una scala gerarchica di “valori”, cioè scelte di principio poste a fondamento delle regole stesse (es. tra l’interesse dell’impresa di commercializzare un prodotto e la pericolosità che quel prodotto ha per la salute dell’uomo, prevale il diritto alla salute).

Regole e principi normativa. Realtà.

Valori. Realtà sociale.

2. Ordinamento ed economia

Negli ultimi anni, si è pensato che la società dovesse essere dominata dall’economia. Ciò ha determinato un assoggettamento della politica, cioè dei bisogni della collettività, all’economia, che comprende i bisogni materiali governati dalla logica del profitto.

Dal momento che l’economia svolge un ruolo di notevole importanza nella società, è fondamentale che essa sia disciplinata da regole giuridiche.

Diritto ed economia sono aspetti della società totalmente diversi tra di loro: il primo si basa su una scala gerarchica di valori; il secondo si basa su costi, benefici, profitti. Entrambi, però, vanno a costituire un’unica realtà sociale e per questo bisogna studiare il loro collegamento:

• Da una parte l’economia incide sul diritto: ad es. una società economica fondata sul libero mercato, vuol dire anche libertà d’iniziativa economica privata e libera concorrenza.
• Dall’altra è il diritto ad incidere sull’economia: ad es. un ordinamento può disciplinare le sole società capitali, sottoponendole a rigorosi controlli, oppure estendere le restrizioni a tutte le società; o ancora può prevedere la massima libertà per tutte le imprese.

In questo modo sono visibili le influenze che hanno questi due ambiti sul piano normativo; si pensi al principio secondo il quale non vi è responsabilità se non vi è colpa: da una parte per affermare la libertà di agire del soggetto; dall’altra, in ambito imprenditoriale, protegge l’impresa dai danni che possono subire i lavoratori a causa di infortuni.

3. Ordinamento e morale

Oltre che il diritto e l’economia, importante è anche l’incidenza che il diritto e la morale hanno sulla società: il diritto si muove su basi oggettivamente riscontrabili; la morale si muove sul piano della coscienza.

Sia il diritto che la morale rapportano un comportamento ad un parametro, valutandone la rispondenza: ciò che è conforme al diritto è lecito, ciò che è difforme è illecito; ciò che è conforme alla morale è moralmente accettabile, ciò che è difforme è immorale.

La morale influisce notevolmente sul diritto in quanto è necessaria a determinare i valori che vengono riconosciuti dal secondo; non solo, il diritto, infatti, utilizza la morale per legittimare alcuni comportamenti o per determinare le conseguenze giuridiche (es. un fatto contrario al buon costume, non solo è immorale, ma è anche illecito).

4. Giustizia, diritto naturale e diritto positivo

Il termine “giustizia” indica la condizione di rispetto degli altri, in base alla quale si determina il proprio comportamento verso gli altri.

Per “diritto naturale” s’intende il complesso di regole non scritte che disciplinano l’ordine naturale dei rapporti umani, che si basa sul principio di eguaglianza e si formalizza in regole scritte che costituiscono il “diritto positivo”.

Sotto questo aspetto il “diritto positivo” viene definito:

• Diritto giusto: perché è fondato sul riconoscimento dei diritti innati dell’uomo e sull’imparzialità.
• Diritto vero: perché dal momento che il diritto positivo deve perseguire la giustizia, un diritto positivo ingiusto sarebbe un non diritto.

Caratteristica dell’ordinamento è la “precettività”, questo vuol dire che l’ordinamento non è tale perché fondato su regole giuste, ma perché fondato su regole accettate da tutti (es. ordinamento che prevede la pena di morte). L’ordinamento deve cercare di realizzare la giustizia, ma non è detto che la realizzi; anzi a volte esso può sembrare anche ingiusto; ma l’importante è che esso sia rapportato ai valori. Sulla base della conformità o meno ai valori, il comportamento dell’ordinamento può definirsi “legittimo” o “illegittimo”.

I comportamenti definiti “legittimi” diventano “modelli giuridici di comportamento” ai quali i soggetti devono conformarsi: se vi si conformano, i loro comportamenti sono “leciti”; se non vi si conformano, i loro comportamenti sono “illeciti”.

5. Ordinamento e forme di legittimazione del diritto naturale

L’affermazione della persona e dei suoi diritti è stato frutto di un lungo e difficile processo avvenuto nel corso del tempo. Oggi, grazie alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, sappiamo che “dignità umana, libertà, eguaglianza e solidarietà” costituiscono valori indivisibili e universali.

La nostra costituzione parla di giustizia retributiva e di giustizia distributiva:

• Giustizia retributiva: che riguarda un’eguaglianza puramente formale, grazie alla quale si garantisce l’eguale trattamento a tutti gli uomini a prescindere dalle condizioni di ognuno. Viene realizzata dall’articolo 2 cost.
• Giustizia distributiva: che, riconoscendo le diseguaglianze di fatto tra i cittadini, predispone meccanismi, ispirati al dovere di solidarietà sociale, che garantiscano equi rapporti sociali. Viene realizzata dall’articolo 3 cost.

L’ordinamento, in questo modo, utilizza la “giustizia” per valutare il comportamento tenuto in concreto dai soggetti e per determinare le conseguenze di questo (es. in base all’art 1435 la violenza deve essere tale da infondere nel soggetto il timore di esporre sé stesso o i suoi beni ad un male notevole e ingiusto. Questo può determinare l’annullamento del contratto).

La valutazione di giustizia o di ingiustizia è sempre una valutazione a posteriori che va ricercata sulla base dei valori posti a fondamento dell’ordinamento: l’ordinamento, nel valutare un comportamento, mette in relazione due elementi, in questo modo la giustizia o l’ingiustizia diventano un criterio selettivo e di graduazione in base ai valori espressi dai comportamenti presi in esame.

6. Le regole giuridiche

Non tutte le regole che disciplinavano la vita della collettività sono regole giuridiche. Quest’ultime, infatti, sono affiancate anche da regole morali, sociali, religiose ecc.

Le regole giuridiche sono necessarie per la convivenza di tutti gli individui di una collettività; senza di esse ci sarebbe anarchia.

Ogni ordinamento, però, formula le proprie regole (regole di comportamento) sulla base di altre regole (regole di struttura): es. una regola di struttura può essere una regola emanata da tutti i soci di una società commerciale; una regola di comportamento può essere la regola emanata solo per disciplinare un certo settore di quella società, come quello sportivo.

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Le fonti sono i fatti che producono le regole. Più precisamente: le regole giuridiche sono l’insieme di regole e principi destinati alla pacifica convivenza di una collettività e da questa accettate che trovano la loro fonte in fatti ai quali la collettività ha riconosciuto questa autorità.

7. Disposizione normativa, articolo e norma giuridica

La norma giuridica non corrisponde alla disposizione normativa, cioè un complesso di parole che esprime un certo messaggio linguistico che deve essere individuato nel suo significato.

La norma giuridica, invece, è frutto di interpretazione: ad es. l’art 1191 recita “il debitore che ha eseguito la prestazione dovuta non può impugnare il pagamento a causa della sua incapacità”. In questo caso non si specifica se è incapacità legale (incapacità del minore) o incapacità naturale (incapacità di intendere e di volere).

Le diverse disposizioni normative vengono racchiuse nell’articolo. Ciascun articolo può racchiudere sia una sola disposizione, che più di una. Ad es. l’art 1476 stabilisce le obbligazioni principali alle quali è tenuto il venditore nei confronti dell’acquirente. Tra le altre, egli deve garantire anche dall’evizione; se, però, il compratore subisce l’evizione, si ricorre all’art 1479, in base al quale il venditore deve risarcirlo.

8. Le regole e i principi

I modelli ai quali la collettività si deve attenere possono essere:

• Principi: una formulazione vaga non riconducibile ad un preciso comportamento. Il principio è il valore.
• Regole: indicano un comportamento specificato attraverso la condotta che il soggetto deve tenere. La regola applica il principio.

Ad esempio l’art 1322 esprime il principio della libertà contrattuale, che richiama al valore della libertà della persona; quindi il contraente il cui consenso viene estorto con violenza può chiedere l’annullamento.

In linea generale, la regola non può contrastare con il principio, anche se, a volte, questo può avvenire e in questo caso la regola è legittima solo se la deroga sia giustificata nella necessità di affermare un altro principio.

9. La struttura delle disposizioni normative: la fattispecie e gli effetti

La regola descrive un fatto, stabilendone la disciplina. Il fatto si chiama “fattispecie”; la disciplina si indica con il termine “effetto”.

L’enunciazione normativa di una situazione ipotetica che si può presentare una molteplicità di volte si chiama “fattispecie astratta”; in contrapposizione a questa si parla di “fattispecie concreta”.

10. Il contenuto delle disposizioni normative

Le disposizioni normative contengono un precetto, che indica il contenuto della regola.

Il precetto non deve essere confuso con l’obbligo di osservanza della regola, per il quale si parla di “coazione o coattività”.

L’ordinamento viene definito “coattivo”, poiché esso deve essere accettato e osservato. Ciò, però, non esclude che anche il precetto, con i suoi contenuti, possa stabilire un’imposizione: ad es. quando si dice che il debitore e il creditore si devono comportare correttamente, non hanno alternative.

L’imposizione di osservanza della regola si può manifestare in diversi modi: disposizioni che impongono l’osservanza di un comportamento (art. 14 “le associazioni e le fondazioni devono essere costituite con atto pubblico”); la disposizione che si esaurisce in una definizione (art 1321 che definisce il contratto) o in una classificazione o elencazione (art 1325 che elenca i requisiti del contratto).

Il comando, affinché si realizzi, deve essere attuato anche contro la volontà del soggetto: si parla, in questo caso, di coercitività.

Quanto detto può realizzarsi in diversi modi: annullando il 3 contratto concluso; vendendo i beni del debitore che non adempie il suo debito contro la sua volontà; condannare il responsabile a risarcire i danni.

Alla coattività si affianca la sanzione, che si applica nel caso di inosservanza della disposizione. La sanzione è prevista solo per quelle disposizioni che devono essere obbligatoriamente osservate, cioè quelle definite “inderogabili” (es. se il trasferimento di un appartamento deve farsi obbligatoriamente con atto pubblico, la sanzione è la nullità del contratto).

Si distinguono:

• Norme perfette: fornite di sanzione.
• Norme imperfette: sfornite di sanzione.

Tutte le disposizioni sono caratterizzate da generalità e astrattezza:

• Generalità: perché la norma è rivolta alla collettività e non solo al singolo individuo.
• Astrattezza: perché la norma si riferisce ad una molteplicità di ipotesi diversamente configurabili nei casi concreti.

La generalità e l’astrattezza sono necessarie in un ordinamento basato sull’eguaglianza.

Individuiamo un’eguaglianza formale che non tiene conto delle diverse condizioni di fatto tra gli individui: ad es. i malati di mente maggiori di età, quindi ipoteticamente capaci di agire, dovrebbero essere sottoposti a disposizioni generali previste per tutti. In realtà, questo porterebbe ad una grave ingiustizia, e quindi, per evitare ciò, vengono introdotte delle disposizioni speciali che tengono conto proprio di queste particolari situazioni. Occorre precisare, quindi, che queste disposizioni garantiscono un uguale trattamento tra situazioni omogenee, ma differenziato rispetto a situazioni, apparentemente simili, ma che presentano elementi di difformità (criterio di ragionevolezza della scelta normativa). Non a caso l’ordinamento ha il compito di rimuovere ogni tipo di ostacolo che limita la libertà e l’eguaglianza tra i cittadini, e ostacola il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione alla vita, politica, economica e sociale del Paese (eguaglianza sostanziale).

La generalità e l’astrattezza non compaiono in alcuni tipi di disposizioni, chiamate disposizioni di diritto singolare (ad es. le leggi provvedimento, che regolano la costituzione di enti pubblici o l’assunzione di oneri finanziari a carico dello Stato dei quali si avvantaggiano solo alcuni particolari soggetti).

A questo proposito esistono alcune disposizioni che hanno l’obiettivo di incentivare solo determinate attività, in questo caso si parla di funzione promozionale. Questa funzione indica la capacità dell’ordinamento nell’incidere sulla realtà sociale in modo da realizzare una maggiore equità. Si parla, più precisamente, di funzione promozionale dell’ordinamento.

11. Disposizioni di “diritto comune”, di “diritto speciale” e di “diritto eccezionale”

Le disposizioni di “diritto comune” sono quelle rivolte a tutti i rapporti di un determinato tipo; le disposizioni di “diritto speciale” sono quelle rivolte a soddisfare particolari esigenze (es. la locazione: gli art 1571 ss. costituiscono la disciplina generale, mentre la disciplina speciale si riferisce solo alla locazione ad uso abitativo).

La qualificazione come “norma comune” o “norma speciale” non dipende dalla sua collocazione topografica, ma dalla sua funzione.

Le “norme eccezionali”, invece, sono quelle che prevedono un’eccezione alle regole generali. Per capire meglio il loro significato, bisogna far riferimento al rapporto tra regola e principio: in linea generale la regola non deve contrastare con il principio, però, come abbiamo detto, ci sono delle eccezioni quando il contrasto è giustificato dalla necessità di attuare un diverso principio. Queste eccezioni sono le norme eccezionali (ad es. secondo il principio di libertà contrattuale, il contraente è anche libero di scegliere il soggetto con il quale concludere il contratto; ma a volte l’ordinamento prevede delle eccezioni a questo, come per esempio il divieto di contrattazione con gli imprenditori degli Stati per i quali sono state previste delle sanzioni).

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L’eccezionalità o meno di una norma dipende dalla storia di un ordinamento: ad es. l’art 833 riguarda il divieto di atti emulativi, in base ai quali il proprietario, considerato il titolare di un diritto pieno ed esclusivo, è limitato nel porre in essere atti che hanno l’unico scopo di nuocere o danneggiare gli altri ingiustamente. L’art 833 non viene più considerato eccezionale.

Infine, le norme eccezionali non possono essere applicate al di fuori di ipotesi per le quali non sono previste e non si possono interpretare per analogia.

Capitolo II: le fonti

1. Le fonti: profili generali

Negli attuali sistemi giuridici individuiamo due modi di produzione delle regole: il precedente giudiziario e l’atto legislativo:

• Il precedente giudiziario: attribuisce forza vincolante, nella risoluzione di una controversia, alle decisioni che vengono prese riguardo casi analoghi a quello che si deve decidere. Questo vuol dire che la regola che viene utilizzata per decidere una lite, si 5 individua sulla base di decisioni conformi, con la conseguenza che si riconosce la fonte normativa. La norma è riscontrabile nella ratio decidendi della sentenza (supporto logico). È questo il sistema tipico degli ordinamenti anglosassoni.
• L’atto legislativo: un provvedimento emesso da un organo legittimato a legiferare. Questo è il sistema dei Paesi di tradizioni romanistica.

In base al tipo di produzione normativa, si distinguono i sistemi giuridici chiusi, dove si riconosce la natura di norma giuridica solo alle regole espresse dagli atti legislativi, e aperti, dove il giudice può decidere anche sulla base di principi espressi dalle fonti extralegislative.

Le fonti sono gli atti o i fatti che producono le regole giuridiche: si parla di “fonti di produzione” se si fa riferimento ai soggetti e ai procedimenti grazie ai quali vengono pr