Riassunto esame diritto internazionale, Bufalini, libro consigliato Diritto internazionale di Cannizzaro

Introduzione: struttura e funzione dell’ordinamento internazionale

Nel diritto internazionale classico, l’ordinamento internazionale era un ordinamento con un limitato numero di soggetti, di norme e di fenomeni giuridici.

Oggi, la comunità internazionale è strutturalmente ben diversa: non solo Stati, ma anche altri enti aspirano ad essere riconosciuti come protagonisti della vita di relazioni internazionali; la tendenza degli Stati a trasferire competenze verso l’esterno ha arricchito il loro numero nella comunità internazionale; si assiste allo sviluppo di una sensibilità giuridica transnazionale.

In corrispondenza alla mutata struttura della comunità internazionale, anche la funzione del diritto internazionale odierno sembra in rapida mutazione: al diritto internazionale non è affidato solo il compito di assicurare la coesistenza tra potenze, ma anche la gestione di interessi collettivi e la protezione di valori fondamentali della comunità internazionale.

Alla base di queste trasformazioni: esigenza di sicurezza collettiva emersa con le guerre mondiali, tutela dei diritti fondamentali, gestione delle risorse comuni e dell’ambiente.

Le profonde trasformazioni non hanno tuttavia prodotto lo sviluppo di meccanismi istituzionali corrispondenti a quelli che caratterizzano i moderni ordinamenti statali. La caratteristica essenziale dell’ordinamento internazionale è l’uguaglianza formale dei soggetti. Soggetti dell’ordinamento sono gli Stati, che interagiscono tra loro in maniera orizzontale.

Ciò ha ovviamente implicazioni nelle 3 tipiche funzioni statali. Nel tempo gli Stati hanno sviluppato modi di accentramento del potere: è così che si arriva alla creazione delle organizzazioni internazionali, tra cui le Nazioni Unite (ONU): 193 Stati, il cui obiettivo fondamentale è la limitazione all’uso della forza tra consociati - 1945 Carta delle Nazioni Unite).

• Funzione legislativa: a livello nazionale, i parlamenti promulgano leggi; diversamente, a livello internazionale non c’è una fonte riconducibile alla legge, in quanto non c’è un organo a legittimazione popolare: c’è un organo assembleare, l’Assemblea generale delle N.U. che non ha però potere legislativo e dunque non può adottare atti vincolanti. È subito evidente che le categorie tipiche del diritto statale sono diverse da quelle del diritto internazionale.
• Funzione giudiziaria: a livello internazionale non c’è una corte che vigili sulla corretta applicazione del diritto (l’assenza di forme di istituzionalizzazione della funzione giudiziaria è dovuta ad un’esasperata accezione della sovranità, che esclude che uno Stato possa essere sottoposto a un procedimento giudiziario di soluzione delle controversie senza il proprio consenso), esistono dei tribunali internazionali, tra cui la Corte internazionale di giustizia, che come tutti i tribunali a carattere internazionale funziona con il consenso degli Stati: sono questi a decidere quando e quali controversie sottoporre alla Corte. La Corte: a) risolve la controversia, b) chiarisce il contenuto del diritto internazionale.
• Funzione esecutiva: non c’è vera e propria forza coercitiva: se gli Stati non rispettano il diritto internazionale e non c’è modo di arrivare dinanzi alla Corte, si adottano le contromisure (gli Stati possono rispondere ad un illecito con un altro illecito; liceità di un comportamento illecito in quanto risposta all’illecito di un altro soggetto). L’unico soggetto dotato di forza coercitiva, nell’ambito dell’uso della forza tra consociati, è il Consiglio di Sicurezza, preposto al mantenimento della pace.

Il suo ruolo fondamentale è infatti il mantenimento della pace e della sicurezza internazionali.

Dall’art. 2 par. 4 della Carta “divieto generale all’uso della forza”: gli Stati non possono usare la forza (prima della Carta normale mezzo di risoluzione delle controversie), il divieto può tuttavia essere derogato.

Le regole sull’uso della forza come norme strutturali dell’ordinamento - implicazioni del divieto all’uso della forza:

• L’interesse a non usare la forza prevale su qualsiasi altro interesse con l’unica eccezione dell’esigenza del mantenimento di pace e sicurezza internazionale.
• La tutela della stabilità prevale sull’interesse individuale di ciascuno Stato a garantire la realizzazione dei propri diritti.
• Il processo di istituzionalizzazione dell’uso della forza è ben lungi dall’essere completo: le N.U. non possono utilizzare la forza al fine di assicurare l’attuazione del diritto internazionale (diff. con gli ordinamenti interni!); ciò nonostante nella prassi si considera che la violazione di valori fondamentali della comunità internazionale costituisce di per sé minaccia alla pace e alla sicurezza internazionale, così da consentire l’attivazione dei meccanismi istituzionali di amministrazione della forza da parte del CdS (si risolve così l’apparente incongruenza tra divieto all’uso della forza al servizio delle posizioni soggettive di singoli Stati e divieto all’uso della forza come strumento di garanzia di interessi e valori collettivi).

Deroghe al divieto generale all’uso della forza

La legittima difesa (art. 51), eccezione prevista da tutti gli ordinamenti.

Il CdS è formato da 15 membri, di cui 5 permanenti (Russia, USA, Francia, G.B., Cina); i restanti 10 ruotano ogni 2 anni (5 Africa/Asia, 2 America Latina, 2 Europa occ., 1 Europa or.). I 5 membri permanenti hanno diritto di veto (su quando sia lecito usare la forza, scelta accentrata nel CdS); a tal proposito è da anni in corso un dibattito sulla riforma del CdS, ma nessuna delle proposte ha avuto successo.

La concreta applicazione della Carta si è spesso discostata dal dato letterale: art. 24: mantenimento della pace. Art. 27 par. 3: sistema del veto: 9 voti favorevoli su 15, 9 compresi i 5 dei membri permanenti; modifica: astensione di un membro permanente permette l’adozione della risoluzione; stessa cosa vale in caso di assenza di un membro permanente; esempio di modifica attraverso la prassi applicativa.

Il diritto internazionale è realista, fattuale, basato sulla effettività dei comportamenti… prassi degli Stati possono modificare le regole.

Effettività. Fonti del diritto internazionale

Esprimono l’orizzontalità delle relazioni: non c’è legge. Funzione normativa: i procedimenti di formazione delle regole internazionali hanno soprattutto carattere decentralizzato (vengono prodotte dagli stessi soggetti che ne sono i destinatari).

Le tipiche fonti del diritto internazionale sono quindi gli accordi, espressione del consenso degli Stati parte, e la consuetudine, espressione della prassi posta in essere da tali enti.

L’esigenza di assicurare la tutela giuridica di interessi collettivi ha quindi un ruolo centrale nelle moderne tendenze dell’ordinamento a fare ricorso, accanto ai tradizionali procedimenti decentralizzati, anche a meccanismi capaci di imporre agli Stati regole giuridiche prodotte senza il loro consenso; da un lato i meccanismi normativi classici (accordi, consuetudini) sono a volte utilizzati al di là dei loro limiti di applicazione; dall’altro c’è la tendenza ad istituire meccanismi di produzione del diritto di tipo istituzionale soprattutto attraverso l’azione degli organi delle N.U.

• Accordi – trattati.
• Consuetudine (comportamento reiterato che diviene prassi); sia trattati che consuetudine si basano sulla volontà.
• Valori supremi, fondanti, interessi collettivi: ius cogens (norme che tutelano valori fondamentali – es. divieto di genocidio - individuazione del ius cogens è particolarmente delicata).

Soggettività degli individui: questa non è mai stata sviluppata a livello internazionale, è lo Stato a rappresentare la collettività.

Diritto internazionale penale: si sviluppa l’idea di soggettività individuale. Da Norimberga in poi alla responsabilità statale si affiancherà anche quella personale dei soggetti che hanno concretamente posto in essere crimini internazionali (genocidio, crimini di guerra, crimini contro i diritti umani).

Ambito dei diritti umani: diritti fondamentali che l’individuo può far valere nei confronti di uno Stato attraverso l’attività della Corte di Strasburgo: diritto del singolo di adire il giudice internazionale per rivendicare tutela di un proprio diritto.

All’art. 27 della Carta si legge “questioni di procedura e non procedurali”: per l’approvazione delle questioni di procedura è necessario il voto favorevole di 9 membri, non c’è diritto di veto; per quelle non procedurali vige la regola del diritto di veto.

Il problema è individuare il discrimen tra questioni procedurali e non; per farlo si applica la regola ex art. 27 par. 3, ossia affinché una data decisione si configuri come di procedura o non procedurale si vota con la regola che prevede il diritto di veto dei membri permanenti.

Così si instaura la regola del doppio veto, attribuendo enorme potere ai membri che ne sono dotati: un veto sulla decisione tra procedurale e sostanziale; il veto sulla questione sostanziale (è naturale che i membri permanenti si serviranno del diritto di veto affinché la decisione in esame si configuri come sostanziale; così sulla decisione sostanziale applicheranno poi il diritto di veto).

Art. 18: come decide l’Assemblea: ogni Stato può esprimere un voto; sulle questioni importanti è richiesta la maggioranza qualificata dei 2/3 (questioni che comprendono mantenimento della pace e della sicurezza, valori fondanti dell’ordinamento internazionale). Sulle altre questioni è richiesta la maggioranza semplice.

Modifica della Carta

Avviene attraverso:

• Interpretazione estensiva/prassi modificative della disciplina.
• Idea dei poteri impliciti: se uno strumento impone/attribuisce compiti, quell’organo preposto si assegna da sé poteri per raggiungere quegli scopi, tali attribuzioni sono valide in quanto necessarie per il raggiungimento degli obiettivi.

Ad esempio: art. 101 Carta N.U.: l’Assemblea generale ha creato il tribunale amm.vo delle N.U.; sulla base di un articolo che in realtà nulla afferma in materia; risultato della teoria dei poteri impliciti.

La Carta è superiore rispetto ad altri obblighi internazionali; rigidità della Carta.

Caso Kadi

Inserito nella black list del Consiglio di sicurezza che dovrebbe in realtà rivolgersi agli Stati; ma con il fenomeno del terrorismo ha cominciato ad adottare sanzioni individuali (le smart sanctions); l’azione si concretizza nei confronti degli individui. Le black list ledono tuttavia i principi fondamentali dell’equo processo.

Caso Nada

In un primo momento art. 103: prevalenza degli obblighi della Carta; perciò prevalenza della black list (2005 Kadi I): tale giurisprudenza fu criticata in quanto offriva una soluzione prettamente formalistica; c’è poi stato uno sviluppo: i diritti fondamentali devono comunque essere rispettati, l’UE adotta con regolamento le risoluzioni internazionali e tali regolamenti devono rispettare i diritti fondamentali (soluzione dualista che comunque non risolve il problema; soluzione criticabile).

È stato però mostrato un diverso atteggiamento su casi analoghi (Corte di Strasburgo): caso Nada: Svizzera aveva atteggiamento di rispetto per l’art. 103: prevalenza degli obblighi della Carta; Corte di Strasburgo crea l’idea della protezione equivalente: riconosce efficacia alle risoluzioni se garantiscono una certa equivalenza di protezione (Corte individua tutta una serie di condizioni quali accesso agli atti, contraddittorio, difesa). Tale operazione è indubbiamente più sofisticata rispetto alla soluzione dualista relativa al caso Kadi.

Cap. I: l’uso decentralizzato della forza

Origini storiche del divieto di uso della forza: si assiste nell’ordinamento internazionale al passaggio da un regime di libertà/discrezionalità degli Stati nell’uso della forza (nonostante fossero presenti strumenti rudimentali di controllo delle forme minori dell’uso della forza, con la funzione di mitigare la discrezionalità degli Stati, condizionandola all’esistenza di una giustificazione - caso Caroline: nel 1837 durante l’insurrezione del Canada (dominio inglese) contro la GB, un gruppo di cittadini americani, in aiuto dei cittadini canadesi, aveva occupato un’isola nel fiume Niagara che faceva parte del territorio canadese e utilizzava una nave americana, Caroline, per trasportare viveri ed armi dalla riva americana del Niagara all’isola; il governo inglese distrugge la nave uccidendo numerosi cittadini statunitensi. Giustificazione: legittima difesa.

Il passaggio da un regime di libertà al divieto dell’uso unilaterale della forza; convenzione Drago Porter 1907 limitava la possibilità del ricorso alla forza per il recupero di crediti contrattuali, circoscrivendolo ai soli casi in cui vi fosse un accertamento giudiziario in materia e il paese debitore rifiutasse di adempiere; patto della Società delle Nazioni 1919 condizionava il ricorso alla guerra a taluni adempimenti preliminari; in generale: difficoltà di controllare efficacemente l’uso unilaterale della forza in un ordinamento privo di meccanismi imparziali di accertamento ed attuazione coattiva del diritto.

La consapevolezza di questa difficoltà ha accelerato l’evoluzione nella direzione di un divieto di tipo assoluto.

Il divieto di uso della forza nella Carta e nella prassi

Il divieto di uso della forza è stabilito dall’art. 2 par. 4 della Carta “i membri devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza”; alla conferenza istitutiva delle NU di San Francisco nel 1945 l’inserimento nella Carta di tale divieto rappresentò l’incontro di due orientamenti:

• Espressione compiuta della kantiana pace universale.
• Più realista, vedeva del divieto l’unica possibile forma di controllo sociale dei conflitti.

Il carattere generale del divieto è stato affermato in famose sentenze della ICJ ad es. Nicaragua vs USA: la Corte era chiamata a decidere della liceità di azioni militari e paramilitari operate dagli USA in Nicaragua; la Corte non aveva giurisdizione rispetto a comportamenti disciplinati da accordi multilaterali tra cui la Carta, era importante stabilire se il divieto di uso della forza fosse riconosciuto anche da una norma di diritto consuetudinario: la Corte accertò l’esistenza di due distinte norme, quella scritta nella Carta e quella consuetudinaria, aventi entrambe ad oggetto il divieto all’uso della forza.

Il divieto di uso della forza nello scenario geopolitico contemporaneo

Negli ultimi decenni il divieto di uso della forza si è dovuto confrontare con un’ulteriore insidia: nel periodo del bipolarismo (polarizzazione della comunità internazionale attorno a USA e Russia) il divieto di uso della forza era assistito da una formidabile garanzia fattuale, data dall’alta probabilità che un confronto armato tra le due superpotenze avrebbe condotto ad una mutua distruzione.

Quindi la situazione geopolitica finiva con il costituire una forma indiretta ma efficace di garanzia del rispetto del divieto di uso della forza.

L’attuale equilibrio geopolitico è fondato sull’esistenza di uno Stato, gli USA, che gode di una relativa indipendenza nei propri comportamenti rispetto alle reazioni degli altri Stati, rivendica la propria libertà di usare la forza in una serie di contesti dai quali possa provenire una minaccia per la propria sicurezza; dottrina di sicurezza internazionale dal 2002: libertà di azione e possibilità di operare interventi bellici al fine di prevenire minacce alla sicurezza interna.

Dottrina di sicurezza internazionale 2010: possibilità di uso unilaterale della forza per tutelare interessi fondamentali, condizionandolo all’esaurimento di altre opzioni disponibili ed operando in un quadro multilaterale.

Comunque, alcuni documenti adottati dagli USA e alcuni comportamenti tenuti in attuazione di essi parrebbero indicare la volontà di questo Stato di affermare una propria libertà di azione incompatibile con il divieto di uso della forza.

Struttura e valore normativo del divieto di uso della forza

Il divieto esprime un interesse fondamentale dell’ordinamento internazionale: indica come l’uso unilaterale della forza sia un meccanismo incontrollabile, suscettibile di mettere in pericolo la stabilità della comunità internazionale e la sicurezza collettiva.

Attraverso il divieto di uso della forza, l’ordinamento internazionale esprime un particolare assetto di valori: indica come l’interesse collettivo alla stabilità e alla pace prevalga sull’interesse individuale degli Stati a realizzare coattivamente le proprie posizioni soggettive.

Struttura: la regola non stabilisce solo una relazione giuridica bilaterale tra Stato titolare dell’obbligo e quello titolare del diritto; ma stabilisce un rapporto giuridico di carattere pubblicista che intercorre tra ciascuno Stato soggetto al divieto e la comunità internazionale nel suo insieme. Divieto dell’uso della forza: regola erga omnes.

Valore: esprime un interesse superiore ad altri interessi, di rango ordinario, è di rango