Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Cannizzaro Enzo, libro consigliato Diritto internazionale- , Vincenzo Cannizzaro

Sintesi manuale diritto internazionale di Enzo Cannizzaro

Quando nasce il diritto internazionale? Secondo alcuni con la pace di Westfalia del 1648, secondo Roberto Ago il 25 dicembre dell’800.

Parte II

La funzione normativa - Introduzione: centralizzazione e decentralizzazione nella funzione di produzione normativa

Caratteristica dell’ordinamento internazionale è che la produzione normativa è affidata in gran parte a procedimenti di produzione decentralizzati: posti in essere dai medesimi soggetti ai quali le norme si indirizzano, es. accordo e consuetudine.

Una classica elencazione delle fonti internazionali si rinviene nell’art. 38, parte 1, dello Statuto della Corte internazionale di giustizia:

Art. 38

1. La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica:

• Le convenzioni internazionali, generali o speciali, che istituiscono delle regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite;
• La consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto;
• I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;
• Con riserva della disposizione dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche.

2. La presente disposizione non pregiudica la facoltà della Corte di statuire ex aequo et bono se le parti vi consentono.

Capitolo I: il diritto internazionale generale

Sezione I: la consuetudine

1. La consuetudine come fonte di diritto generale

Negli ordinamenti statali la consuetudine ha un ruolo marginale, mentre nell’ordinamento internazionale, in assenza di una funzione legislativa accentrata, la consuetudine ha un ruolo fondamentale, in quanto costituisce la maggior parte delle norme a portata generale.

Però le fonti scritte di diritto internazionale, in particolare i trattati multilaterali, stanno assumendo sempre più rilievo e importanza e ciò porta la dottrina a prospettare una crisi della consuetudine o una desuetudine della consuetudine, incapace di provvedere ai bisogni della sempre più complessa comunità internazionale.

Nel 2012 la Commissione del diritto internazionale, organo incaricato dalle Nazioni Unite, ha incluso nei suoi programmi uno studio sui processi di formazione e di accertamento della consuetudine, nominando come relatore speciale il giurista britannico Micheal Wood, che ha prodotto quattro rapporti relativi soprattutto ai due elementi identificativi della consuetudine: prassi e opinio iuris e ai modi per identificarli. I lavori si sono poi conclusi con l’approvazione delle Draft Conclusions, testo privo di valore normativo, ricognitivo dello stato del diritto.

L’articolato tende a distinguere nettamente la fase della formazione del diritto, riservata agli Stati che sono i veri law makers, da quella dell’accertamento. I giudizi internazionali non contribuiscono alla formazione della consuetudine, ma solo alla sue rilevazione.

Dai lavori sembra quindi emergere una concezione statalista del diritto consuetudinario, riducendo il ruolo dell’accertamento giudiziario, affermando il diritto consuetudinario come “il diritto degli Stati”.

2. Le dottrine consensualistiche della consuetudine

Le dottrine consensualistiche, che rinvengono il fondamento dell’obbligatorietà della consuetudine nel consenso degli Stati, hanno avuto un ruolo molto importante nell’evoluzione del diritto internazionale.

La configurazione della consuetudine come accordo tacito ha però la conseguenza di far venir meno il suo effetto generale, dato che ciascuna norma consuetudinaria sarebbe obbligatoria solo per i soggetti che vi abbiano prestato consenso, espresso o implicito.

Per questo, almeno recentemente, queste teorie non trovano applicazione, e prevale la concezione del diritto consuetudinario come norma a portata generale che vincola anche gli Stati estranei al suo processo di formazione.

Non costituisce accettazione della teoria consensualista il fatto che la Corte internazionale nella sentenza sul Nicaragua abbia usato il riconoscimento degli Stati riguardo alla consuetudine per accertare l’esistenza della stessa. Questo metodo è pericoloso perché se usato indiscriminatamente potrebbe portare a ritenere che il consenso in merito all’esistenza sia sufficiente per accertarla, mentre così non è.

Queste dottrine:

• Incontrano il favore degli Stati, che cercano di sottrarsi da consuetudini che si sono formate senza il loro consenso.

Teoria dell’obiettore persistente

Secondo tale teoria uno Stato potrebbe autoescludersi dall’ambito soggettivo di applicazione di una consuetudine, manifestando in maniera persistente, la sua opposizione alla regola nella sua fase di formazione.

Questa teoria è stata affermata dalla Corte internazionale nella sentenza del 1951 Peschiere, Regno Unito c. Norvegia: affermando che una regola riguardo all’apertura massima delle baie non potrebbe essere applicata alla Norvegia, la quale aveva sempre manifestato nei confronti di essa una ferma opposizione.

In senso favorevole si è anche pronunciato Micheal Wood: la draft conclusion n. 9 prevede espressamente che uno Stato che si sia opposto alla formazione di una regola, non sia da essa vincolato.

Questa teoria applicata però generalmente porterebbe ad un risultato paradossale: infatti lo Stato non solo potrebbe dissociarsi dal diritto consuetudinario nella sua fase genetica, ma anche successivamente revocare il proprio consenso. Di conseguenza si formerebbe un diritto consuetudinario diverso per ciascuno Stato, in base ai propri interessi ed esigenze.

Infatti nella prassi più recente non c’è segno dell’applicazione di questa teoria.

Nel 1996 la Corte internazionale nel parere consultivo sulla liceità della minaccia o dell’uso di armi nucleari, ha dichiarato che l’opposizione alla formazione di una regola consuetudinaria non può valere ad escludere uno Stato dai suoi destinatari, in più che il solo fatto che uno Stato usi la politica di dissuasione nucleare non può impedire la formazione di una norma che vieti l’uso e la minaccia di tali armi.

Es. Unione Sovietica: rifiuta le norme perché create da un mondo diverso e non vi voleva essere vincolata. Es. trattamento dei beni degli stranieri: c’è una norma consuetudinaria che afferma che se uno straniero si reca in un paese e lì intraprende un’attività economica, le sue proprietà devono essere trattate secondo uno standard internazionale.

Questa obiezione che valore ha? Se noi dessimo spazio all’idea di consuetudine uguale volontà degli Stati, allora la consuetudine non si applicherebbe ai dissenzienti, ma questo farebbe cadere l’intero sistema. Ma se c’è questo dissenso quello che sempre avviene è un movimento per modificare le consuetudini.

Es. trattamento beni stranieri: Stati comunisti dicono di avere la sovranità sulle loro risorse naturali, ciò ha portato ad una modifica della norma, lo standard occidentale non ha trovato più applicazione nella prassi ed è divenuto più flessibile e poi è stato di nuovo modificato.

Questo esempio ci porta all’ipotesi di un’obiezione ad una norma già formata, quindi dopo il processo di formazione stesso.

Un limitato rilievo della teoria dell’obiettore si può avere:

• Quando una norma consuetudinaria si è formata sulla pretesa di uno Stato, cui altri Stati abbiano prestato acquiescenza, mentre uno Stato vi si è sempre opposto fermamente: allora si dovrebbe ritenere che possa autoescludersi, si potrebbe parlare di opting-out.
• Norme consuetudinarie che nascono strutturalmente limitate: regimi speciali che già in origine escludono alcuni Stati dalla loro portata soggettiva, magari in ragione di loro caratteristiche geografiche. Quindi la norma consuetudinaria nasce priva del requisito della generalità.

3. Elementi costitutivi della norma consuetudinaria

Teoria dualista.

1. Elemento oggettivo: ripetizione uniforme nel tempo di una data condotta, prassi-diuturnitas: si tratta dei comportamenti che costituiscono la fattispecie materiale della norma.

Nel diritto scritto la norma precede il comportamento e lo condiziona, nel diritto consuetudinario si assiste al processo inverso, è il comportamento a condizionare e produrre la norma. La norma si ricava dai comportamenti posti in essere per l’osservanza, quindi il diritto consuetudinario si desume dalla prassi.

Sentenza del 1969 Piattaforma orientale del Mare del Nord: la Corte ha stabilito che non esiste un criterio univoco per determinare la formazione di una norma consuetudinaria, tempo, numero, spazio variano in base alla norma, materia trattata, contingenze storiche e comunità internazionale. Il passaggio di un periodo limitato di tempo non è un ostacolo alla formazione della consuetudine, a patto che sia possibile registrare comportamenti ripetuti e uniformi.

Ma la prassi di per sé non crea il diritto se non vi si aggiunge il secondo elemento.

2. Elemento soggettivo: convinzione che tale condotta sia dovuta in forza di una regola giuridica, opinio iuris. Se non vi è opinio iuris allora il comportamento è una manifestazione di cortesia o di regola sociale, non obbligatorie giuridicamente. Al comportamento deve accompagnarsi doverosità giuridica per aversi consuetudine.

Sentenza del 1969 Piattaforma orientale del Mare del Nord: la Corte ha affermato che gli elementi presi in considerazione non solo devono rappresentare una prassi costante, ma devono manifestare la convinzione che questa prassi è resa obbligatoria dall’esistenza di una regola di diritto. La dottrina dualista è stata riaffermata nel 2012 nella sentenza Immunità giurisdizionali degli Stati, Italia c. Germania.

Per Micheal Wood prassi e opinio iuris concorrono a formare la consuetudine nella stessa misura e devono essere riconducibili agli Stati. Adotta una nozione ampia di prassi nella quale rientrano anche alcune condotte considerate di regola come manifestazione di opinio iuris, es. manifestazioni verbale di fronte a fora internazionali. Questa nozione consente di ricondurre alla tradizione dualista anche consuetudini che si sono formate esclusivamente sulla base di manifestazioni verbali.

Vi sono anche teorie che valorizzano un elemento piuttosto che un altro:

• Valorizzazione elemento materiale: i comportamenti messi in essere nelle fasi iniziali del processo di formazione della norma non potrebbero essere considerati conformi al diritto in quanto in quel momento la norma non si è ancora formata.
• Valorizzazione elemento psicologico: comporta l’attenuazione del ruolo della prassi e consente di ricostruire norme generali anche in assenza di una pratica uniforme.

L’osservazione delle dinamiche normative effettive fa emergere come alcune volte si dia rilevanza ad un elemento e altre ad un altro: allora si potrebbe pensare che non è necessario che gli elementi si presentino nella medesima combinazione e che la carenza di uno possa ben essere compensata da riferimenti più intensi dell’altro.

4. Le varie categorie di diritto consuetudinario

È difficile ricostruire un modello unitario che spieghi la formazione e le vicende della consuetudine, da cui la formazione di 3 modelli principali:

• Norme consuetudinarie in senso classico: prassi e opinio iuris.

Norme che sorgono in virtù di una graduale convergenza della condotta degli Stati verso modelli comportamenti che si rivelano adeguati a soddisfare esigenze della vita di relazione internazionale.

Questo il diritto consuetudinario in senso proprio, dove il riferimento al precedente è molto importante, e la formazione è lenta e progressiva. Il diritto consuetudinario si afferma non solo mediante comportamenti dell’esecutivo, ma anche di altri organi, anche periferici e anche degli organi giudiziari.

• Pretesa e resistenza, pretesa e acquiescenza.

Un modello che fa emergere la componente volontarista di certe norme di diritto consuetudinario. Nascono attraverso repentine pretese di Stati per realizzare i propri interessi, ai quali si contrappongono interessi antagonisti di altri Stati. Le norme nascono in base a comportamenti concentrati in un lasso di tempo molto breve. Le norme nascono e si evolvono in base alle pretese avanzate da alcuni Stati che intendono modificare il diritto esistente e l’acquiescenza o la resistenza di altri Stati. Sono norme di compromesso. Si evidenzia in questo caso come alcuni Stati, quelli più forti, agiscono quasi come autorità sociale. Ci sono sicuramente tracce di volontarismo, ma non necessariamente c’è il consenso di ciascuno Stato. Il contenuto della regola si forma in un processo breve al quale contribuiscono sia comportamenti materiali che elementi psicologici che attengono alla convenienza del mutamento del diritto o di una nuova regola.

Es. diritto del mare: ha subito modifiche negli ultimi decenni: limitare il principio di libertà dei mari a favore delle pretese di utilizzazione esclusiva degli Stati costieri.

• Combinazione di valori e principi giuridici.

Questo modello ammette l’esistenza di norme generali anche in assenza di una prassi consolidata qualora esse siano corrispondenti ai bisogni sociali della comunità internazionale. Ci sono casi di norme che si sono affermate senza diuturnitas, sulla base di pochi precedenti o di un’unica condotta.

Anni ’50: diritto consuetudinario istantaneo: emergere di un nuovo diritto dello spazio affermato sulla base delle risoluzioni dell’assemblea generale in assenza di precedenti e al quale gli Stati si sono immediatamente conformati.

Es. caso della Torrey Canyon: nave petroliera battente bandiera liberiana in seguito ad un incidente di fronte alle coste della Cornovaglia riversava petrolio; la Gran Bretagna disponeva un rapido intervento di evacuazione della nave e la bombardava distruggendo il materiale inquinante. L’intervento britannico ai tempi era contrario alle regole esistenti, ma non ha incontrato alcuna contestazione. Era un comportamento congruo secondo le nuove esigenze ambientali e così è stato riconosciuto dalla comunità internazionale. La prassi successiva si è conformata.

Es. parere Corte di giustizia sulle riserve alla Convenzione per la prevenzione e repressione del crimine di genocidio: per la Corte l’attuale disciplina sulle riserve non era adeguata a nuovi trattati di carattere universale con riguardo alla tutela dei diritti dell’uomo, ha allora previsto un nuovo regime di bilanciamento di interessi, cui la comunità internazionale si è adeguata.

In quasi si tende a perdere il confine fra formazione e accertamento della norma e in più si tendono a scomporre gli interessi e ricomporli in nuovi equilibri normativi.

Il Tribunale internazionale per la ex Iugoslavia nel caso Kupreskic ha affermato che vi sono aree, fra cui quella del diritto umanitario nelle quali una norma generale può emergere anche in assenza di un comportamento costante e reiterato nel tempo.

Nella realtà i giudici internazionali non sempre ricostruiscono la consuetudine sulla base di prassi e opinio iuris, ma usano anche procedimenti di tipo logico induttivo: un esempio è la sentenza Nicaragua: la Corte ha escluso l’esistenza di una norma consuetudinaria che autorizzasse l’intervento in assenza di autorizzazione dello Stato attaccato, deducendola dall’esistenza di una regola avente il contenuto contrario: quello di subordinare l’intervento dello Stato terzo al consenso dello Stato attaccato.

5. Consuetudini universali, particolari, regionali o locali

Di recente si assiste alla formazione di regole generali in ambiti più limitati.

• Consuetudini particolari: es. fra le parti di un trattato in relazione alla sua interpretazione.
• Consuetudini regionali: in ambiti geografici limitati, es. diritto d’asilo negli Stati sud americani: anni ’50: un politico peruviano si era rifugiato in un’ambasciata in seguito ad un colpo di Stato: in Sud America c’era l’idea dell’asilo politico e quindi la sede non può dare autorizzazione ad entrare e prendere il rifugiato. La Corte dice che potrebbe esistere l’asilo politico come consuetudine regionale del Sud America. Quindi la Corte internazionale ha ammesso in via teorica la possibilità do una consuetudine regionale. Si differenzia dall’immunità politica.

A volte rappresentano un’articolazione su base regionale di consuetudini universali.

6. Ricostruzione del diritto generale

Prima era espressione equivalente a quella di diritto consuetudinario. Oggi questa espressione è usata in senso più ampio: vi vengono accolti anche i principi di diritto internazionale che sono una fonte anche se non sono menzionati da nessuna parte.

È la qualificazione giuridica della condotta che consente di identificare la prassi rilevante e l’opinione degli Stati. Quindi la ricostruzione della prassi è abbastanza inutile se non si ricostruisce simultaneamente anche l’opinio iuris. Ciò giustifica il rilievo che assumono le dichiarazioni degli Stati. I tribunali internazionali tendono ad utilizzare i medesimi comportamenti sia per ricostruire la prassi che l’opinio iuris.

Quali sono le manifestazioni che contribuiscono a formare la prassi? Sicuramente un facere, dubbi vi sono su un non facere: ciò rileva soprattutto quando il contenuto della norma si sostanzia in un divieto, es. divieto dell’uso della forza.

Caso Lotus: un’astensione ripetuta nel tempo può portare al sorgere di una consuetudine qualora sia dimostrato che l’astensione è la conseguenza di una regola proibitiva.

Strumenti per la rilevazione del diritto consuetudinario: raccolte sistematiche, dichiarazioni degli Stati in fori internazionali: così si mette in evidenza.