Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Niutta, libro consigliato Diritto commerciale, Cian

I tipi di società

Esiste una pluralità di modelli organizzativi societari: società lucrative e società cooperative. Ciascuno di questi modelli rappresenta un tipo di società e si distingue dagli altri sotto molteplici aspetti, che riguardano:

• Regole di organizzazione interna: Più agile nelle società di persone con pochi soci, che partecipano personalmente ed attivamente alla gestione attività.
• Autonomia patrimoniale: minore nelle società di persone, dove i soci amministratori rispondono personalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali, maggiore nelle altre che sono persone giuridiche del tutto distinti dai soci.

Il tipo è un modello societario con proprie caratteristiche distintive, autonomamente disciplinato in via normativa. Parlando di tipi societari si introduce una suddivisione dipendente dal modello organizzativo, che va a distinguere i diversi modi in cui si sceglie di svolgerla.

La libertà di scelta e i criteri di individuazione dei titoli

Il principio su cui si basa la selezione tra i modelli è quello della libertà di scelta, definito dall’articolo 2249, che indica anche i limiti che sono due:

• Il primo ha carattere generale: se l'attività è di natura commerciale non si può optare per la società semplice, in caso contrario si può scegliere qualunque fra i tipi.
• Il secondo ha portata settoriale: per lo svolgimento dell'attività in determinati settori, la legge può richiedere l'adozione di un particolare tipo.

Se le parti non effettuano nessuna scelta, lo stesso articolo stabilisce che si applichino le disposizioni sulla società semplice quando l'attività non è commerciale. La scelta del tipo avviene tramite l'esplicazione del relativo nome richiamato nell’atto: il nome con cui l’ente è iscritto è decisivo una volta che sia avvenuta l'iscrizione di una società dichiarata come SPA o SRL o SAPA essa esiste come tale non può essere riqualificata. Per le società di persone è decisivo il criterio fondato sulla violazione degli elementi essenziali, inoltre non è possibile riqualificare come società di capitali una società dichiarata o addirittura iscritta come società di persone.

Tipicità ed autonomia privata

Le parti non possono creare dei modelli organizzativi nuovi e diversi da quelli regolati in via normativa poiché il sistema dei tipi è un sistema chiuso. Si tratta di un limite all'autonomia negoziale che dipende dalla rilevanza esterna degli enti societari, in modo che questi possano essere riconosciuti facilmente dai terzi.

Il principio di tipicità non cancella ogni spazio all'autonomia privata: nessun modello legale è rigido e sotto molti profili la libertà negoziale può tornare ad esplicarsi. Da tale principio consegue l’inammissibilità delle società atipiche: società che appartengono ad un dato tipo, ma con elementi che non coincidono con il quadro normativo nel suo complesso. Si afferma che è sicura l'invalidità delle clausole incompatibili con gli elementi o indefettibili del tipo stesso contrario a norme non derogabili: l'invalidità nelle società di capitali scritte, rimane circoscritta alla sola clausola e non può mai estendersi all’interno del negozio costitutivo, perché è impedito di decretare la nullità della società.

I modelli organizzativi regolati nel Codice civile hanno carattere generale: la loro disciplina è la disciplina applicabile a tutte le società costituite secondo uno di essi. Diverse normative speciali introducono disposizioni dedicate a categorie di società e persino singole società, che derogano o integrano la disciplina generale. In questo caso si parla di società di diritto speciale: enti che appartengono ad uno dei tipi previsti dal codice e quindi sono soggetti alle relative norme, ma che sotto alcuni profili presentano invece una regolamentazione propria, giustificata dall'esistenza di un interesse pubblico specifico.

Si distinguono società di diritto singolare (singoli enti a cui è esclusivamente rivolta la disciplina particolare) e categorie societarie di diritto speciale (classi omogenee di organismi individuati in base alla presenza di una caratteristica comune). Per quanto riguarda il fenomeno delle società in mano pubblica è molto diffuso e comprende moltissime società, a cui non è dedicata alcuna disciplina di diritto speciale, ma comunque partecipate da enti pubblici.

Autonomia patrimoniale

La società è un organismo caratterizzato dall'autonomia patrimoniale: i beni che gli fanno capo non si confondono mai, giuridicamente, con quelli personali dei soci, ma rimangono sempre separati: tale separazione si traduce in un distinto regime di responsabilità nei confronti dei creditori. L’autonomia varia di grado a seconda del tipo di società: è modesta nelle società semplici e cresce nelle SNC e SAS, fino a diventare piena nelle società di capitali e cooperative.

Vi sono delle situazioni in cui l'autonomia è totalmente assente:

• Comunione di beni: La comunione costituita per fini di godimento è retta dalla disciplina della proprietà, e dal punto di vista della responsabilità la contitolarità non isola in alcun modo il bene comune da quelle individuali dei comproprietari.
• Azienda individuale: l’imprenditore che destina parte dei propri beni all'esercizio di attività svolte a titolo individuale risponde dei relativi debiti, anche con tutti i propri beni extra aziendali.

Nella società semplice si delinea un primo grado di autonomia:

• Il creditore particolare di un socio non può aggredire direttamente i singoli beni sociali, sebbene possa esigere dalla società la liquidazione in denaro della quota spettante al suo debitore: in questo modo si garantisce l'integrità del complesso produttivo.
• Riguardo ai debiti sociali, di cui i beni dell’ente rispondono prioritariamente o esclusivamente, rispetto ai patrimoni personali dei soci:
  • Esclusivamente: per quei soci non amministratori la cui responsabilità il contratto sociale può limitare al conferimento.
  • Prioritariamente: per gli altri soci che sono illimitatamente e solidalmente responsabili, ma che possono evitare l'espropriazione dei beni indicando quelli della società su cui il creditore può realmente soddisfarsi.

Nella SNC maggiore intensità acquista l'autonomia patrimoniale: in essa il creditore particolare del socio non può chiedere neppure la liquidazione della quota, poiché l'integrità del patrimonio produttivo è garantita sia nella composizione che nel valore, inoltre i creditori non possono aggredire beni individuali se non dopo avere inutilmente escusso il patrimonio sociale.

Nella SAS vi è una categoria di soci, gli accomandanti, sempre responsabili solo nei limiti del conferimento.

Il massimo grado di autonomia patrimoniale perfetta nelle società di capitali e cooperative: qui i patrimoni sono del tutto separati e nessuna interferenza si verifica nell’assoggettamento alla responsabilità per i debiti dei singoli soci e per quelli sociali: il creditore non ha azione alcuna verso la società ed il creditore sociale nessuna verso soci.

Personalità giuridica

L'autonomia patrimoniale perfetta si identifica con la nozione di personalità giuridica: la separazione patrimoniale è l'immediata conseguenza del fatto che la società è un soggetto distinto dai soci, per questo delle proprie obbligazioni non potrebbe che rispondere essa soltanto con il proprio patrimonio, mentre nessuna responsabilità grava su quest'ultimo per i debiti di un'altra persona, cioè quelli del socio. A tale nozione è connessa la società di capitali: con l'iscrizione nel registro delle imprese la società acquista la personalità giuridica.

L’intera disciplina risulta costituita sulla base dell'idea che la personalità consiste nell’alterità soggettiva tra organismi partecipanti:

• Principio di terzietà: Ha carattere di assolutezza e impone di ricostruire in modo coerente con esso tutto il sistema normativo. Le conseguenze di tale principio si identificano come inique, quando una persona giuridica viene costituita allo scopo di fungere da elemento di separazione tra i soci e una determinata situazione giuridica, con finalità elusive.
• Concetto: ha capacità espansiva: se la società è terza rispetto ai soci, il risarcimento del danno arrecato al patrimonio sociale può essere chiesto solo dalla prima, non direttamente dai soci stessi.
• Problema dell’estensione: della capacità giuridica e di agire proprio della personalità giuridica è il fatto che non ci può essere una restrizione.

La soggettività delle società di persone

Alle società di persone la legge non attribuisce espressamente la personalità giuridica, di conseguenza si implica che tali società si risolvono nelle persone dei soci che le compongono. L’Autonomia patrimoniale loro riconosciuta avrebbe rilevanza quindi solo sul piano oggettivo: la titolarità dei beni e dei rapporti giuridici societari farebbe capo direttamente ai soci e l'attività sarebbe direttamente riferibile a loro stessi, cioè a ciascuno dei quali va attribuita la qualità di imprenditore.

Tali società sono dotate di una propria autonomia soggettiva, di grado inferiore rispetto alla personalità giuridica, ma comunque tale da poterle definire come centri di imputazione i rapporti giuridici sindaco i soci. Quindi si parla di soggettività minore.

Società di persone

È il modello elettivo per l’esercizio in comune di imprese di dimensioni contenute.

• Caratteristiche: presentano alcuni tratti comuni: la responsabilità illimitata di almeno un socio per le obbligazioni sociali, stabilità nel tempo della compagine sociale e dell’originario assetto organizzativo stabilito nell’atto costitutivo, la rilevanza normativa di alcune vicende personali dei soci.
• Modello legale: presenta ampi margini di derogabilità che consentono ai soci di confezionare modelli statutari orientati a ridimensionare i tratti personalistici attraverso clausole che richiamino istituti e regole proprie dei tipi capitalistici, sia sul piano della struttura organizzativa che su quello della circolazione delle quote.
• Motivi del successo:
  1. Trattamento tributario: si ispira al principio della trasparenza fiscale, in base al quale gli utili realizzati dalla società vengono imputati direttamente ai soci e tassati in capo ad essi nell’ambito dell’IRPEF secondo le rispettive quote di partecipazione. In questo modo è possibile ripartire l’entità dell’imponibile tra i soci, ciascuno dei quali potrà beneficiare dell’aliquota progressiva (per i primi scaglioni di reddito è inferiore a quella che grava sulle società di capitali). Inoltre, le perdite della società di persone sono direttamente imputate ai soci con conseguente riduzione dell’imponibile nei loro confronti.
  2. Maggiore elasticità sia in sede di costituzione che nel corso della vita sociale.
• Tipi: società semplice, SNC e SAS.
• Attività: svolgono un’attività diversa da quella commerciale e si prestano all’esercizio in comune di attività d’impresa agricola e di attività professionale: tale limite non sussiste per SNC e SAS, dove è consentito lo svolgimento di attività d’impresa commerciale ma anche di attività diversa.
• Responsabilità: tutte le società di persone presentano almeno un socio chiamato a rispondere illimitatamente per le obbligazioni sociali, in solido con la società.
• Organizzazione: vengono lasciati ampi spazi all’autonomia statutaria e le poche regole dettate disegnano un modello organizzativo per persone nel senso che tutti i poteri sono rimessi ai soci in quanto tali, e non ad organi nominati o designati dai soci.
• Piano processuale: non vale la competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa.
• Tecnica normativa a cascata: solo alla società semplice viene riservata una disciplina completa, costituita da ben 40 articoli del codice, che formano un corpo normativo organico.

Società in accomandita semplice

Si caratterizza per la presenza di due categorie di soci: soci accomandatari e soci accomandanti. Il venir meno di una delle due figure comporta lo scioglimento della società. Essi si distinguono per il diverso regime di responsabilità:

• Gli accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e possono essere amministratori.
• Accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita e sono esclusi dall’attività gestoria.

La responsabilità dei soci

Accomandatari: Hanno una responsabilità illimitata, solidarietà, beneficio di preventiva escussione inefficacia nei confronti esterni dell’eventuale patto della responsabilità.

Accomandanti: hanno una responsabilità limitata anche nei rapporti esterni. La responsabilità limitata comporta che gli accomandanti non possono essere aggrediti direttamente dai creditori sociali, i quali possono soddisfarsi solo sul patrimonio degli accomandatari e su quello della società. Se i conferimenti promessi dal comandante non sono stati in tutto o in parte effettuati, si ammette il diritto dei creditori sociali di promuovere nel confronto degli accomandati un’azione surrogatoria, per ottenere l'integrale versamento del conferimento dovuto alla società in accomandita semplice loro debitrice.

La posizione dell’accomandante e dell’accomandatario

Socio accomandatario: Valgono le regole esposte per la SNC, compresa la possibilità di investire nel potere di amministrazione solo ad alcuni soci accomandatari.

Socio accomandante: Non è amministratore ma è sempre socio, quindi è portatore di un’istanza partecipativa all'attività sociale che non può essere trascurata.

Conferimenti

Il socio accomandante partecipa all’iniziativa economica comune apportando mezzi finanziari, inoltre può conferire altri tipi di beni nella misura in cui l'acquisizione della sua attività al patrimonio sociale sia reputata conveniente per la società.

La circolazione della quota

Accomandatario: La circolazione della quota di partecipazione necessita del consenso unanime degli altri soci, salvo stabilito diversamente nello statuto.

Accomandante: La circolazione della partecipazione riceve il trattamento tipico della partecipazione che spetta un socio capitalista. Nel caso di morte si realizza liberamente in favore dei soggetti designati dal defunto, senza poter escludere che l'autonomia statutaria stabilisca limitazioni più o meno stringenti la sua operatività. In caso di pluralità di eredi bisogna ritenere che la quota cade in comunione tra di essi e perciò deve essere nominato un rappresentante comune. Perciò è necessario il consenso non solo dei partecipanti alla comunione ma anche i soggetti esterni alla comunione stessa, ovvero di coloro che rappresentano la maggioranza del capitale. La circolazione tra vivi invece si riferisce al principio maggioritario: la cessione non avrà effetto verso la società in mancanza del consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale.

Il divieto di immissione dell’accomandante

È il terzo principio cardine della SAS.

• La condotta dell’accomandante, che interviene attivamente nella gestione della società, può alterare il corretto funzionamento del principio della organizzazione corporativa, contraddicendo il presupposto della responsabilità limitata.
• Art. 2320: prevede il divieto di immissione in un limite di carattere generale in una eccezione costituita dalla possibilità di agire in virtù di procura speciale per singoli affari esprimere pareri e autorizzazioni, se l'atto costitutivo lo prevede. Con riferimento a questo limite vi è il problema di individuare quando lo stesso si reputa superato.
• La posizione dell’accomandante viene completata dal riconoscimento del potere di dare attuazioni e pareri per determinate operazioni: questi devono avere carattere necessariamente consultivo e non vincolante. La disposizione presenta una crepa nel divieto di missione che volta ad assecondare l'interesse del comandante a tutelare il proprio investimento rispetto ad altri atti di gestione particolarmente rischiosi.
• Inoltre, il socio accomandante può essere investito dall'atto costitutivo di poteri di:
  • Controllo sulla legittimità dell’operato degli amministratori.
  • Poteri di informativa annuale sulle attività sociali.
  • Poteri di verifica dell’esattezza dei documenti che lo rappresentano.

Il limitato diritto d'informazione giustifica anche il diritto del comodante stesso a trattenere in ogni caso gli utili percepiti in buona fede. Nel caso in cui si realizza una violazione del divieto di immissione si producono conseguenze sia in termini negoziali, che sul beneficio della responsabilità limitata, e vi è la possibilità di escludere l’accomandante.

Scioglimento della società

Alle cause di scioglimento comuni si aggiunge quella rappresentata dal venir meno di una delle due istituzionali categorie di soci: dunque a