Riassunto esame diritto commerciale, prof Carbonara, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso

Indice

• 1.1 Introduzione
• 2.1 L'imprenditore
• 2.2 Le categorie di imprenditori
• A) Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale
• B) Piccolo imprenditore. Impresa familiare
• C) Impresa collettiva. Impresa pubblica
• 2.3 L'acquisto della qualità di imprenditore
• A) L'imputazione dell'attività di impresa
• B) Inizio e fine dell'impresa
• C) Capacità e impresa
• 2.4 Lo statuto dell'imprenditore commerciale
• A) La pubblicità legale
• B) Le scritture contabili
• C) La rappresentanza commerciale
• 2.5 L'azienda
• 2.6 I consorzi fra imprenditori
• Parte II
• 1.1 Le società
• A) La nozione di società
• B) I tipi di società
• 1.2 La società semplice. La società in nome collettivo
• 1.3 La società in accomandita semplice
• 1.4 La società per azioni
• A) La costituzione
• B) I conferimenti
• 1.5 Le azioni ed altri strumenti finanziari
• 1.6 Le partecipazioni rilevanti
• 1.7 Gli organi sociali
• A) L'assemblea
• B) Gli amministratori e i sistemi di amministrazione: tradizionale, dualistico, monistico
• C) Il collegio sindacale e l'organo di controllo contabile
• 1.8 I controlli esterni
• 1.9 Il bilancio
• 1.10 Le modificazioni dell'atto costitutivo
• 1.11 Le obbligazioni
• 1.12 I diritti individuali del socio
• 1.13 I gruppi di società
• 1.14 La società in accomandita per azioni
• 1.15 La società a responsabilità limitata
• 1.16 Lo scioglimento delle società di capitali
• 1.17 Trasformazione. Fusione e scissione
• 1.18 La società cooperativa
• 2.1 La crisi dell'impresa e le procedure concorsuali

1.1 Introduzione

Nell’ambito del diritto privato viene individuato un complesso di norme rivolte al soggetto imprenditore, ovvero a colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione e allo scambio dei beni e dei servizi.

È la stessa nostra Costituzione a riconoscere la proprietà privata e la libertà di iniziativa economica (artt. 42 e 41), così da individuare un modello di sviluppo economico basato sull’economia di mercato.

Il diritto commerciale odierno non è solo il diritto del commercio e dei commercianti; esso riguarda anche tutte le altre imprese, come quelle industriali, bancarie e assicurative. È una parte del diritto privato che ha per oggetto e regola l'attività e gli atti di impresa.

L'evoluzione storica del diritto commerciale

Questo settore del diritto privato si continua ad etichettare come commerciale in quanto la ragione è essenzialmente storica, un ricordo del passato che si protrae nel lessico giuridico. Un vero e proprio sistema organico di diritto commerciale viene fatto risalire al basso Medioevo, momento in cui tramonta il sistema feudale.

Pian piano le città si popolano e si organizzano in veri e propri Comuni, cresce il mercato e l’economia di scambio. Artigiani e mercanti si organizzano in associazioni definite: Corporazioni di Arti e Mestieri. Nasce così il diritto commerciale: un diritto dei mercanti, ben distinto dal diritto comune ovvero il diritto romano e il diritto canonico. Il sistema giuridico romano (ius civile) non ricomprendeva, infatti, norme organiche volte alla regolamentazione dell’attività commerciale (ius mercatorum).

Il diritto dei mercanti trova la propria espansione grazie alle nuove scoperte geografiche che si sono susseguite nel tempo. Si realizza così una vera e propria rivoluzione commerciale.

Nascono, poi, alcuni nuovi contratti (come il contratto di cambio, antecedente della cambiale), nuovi istituti (come le scritture contabili) e la procedura fallimentare (tipico modo di definizione del dissesto dei mercanti).

Tale diritto, speciale, viene definito nelle sue linee essenziali. Vengono, infatti, individuate le fonti del primo diritto commerciale e gli organi di giustizia, entrambi ben distinti da quelli di diritto comune (specialità formale) e vengono disciplinati i singoli atti mercantili nonché l’intera attività mercantile (specialità sostanziale). Un diritto definito anche “di classe” in quanto espressione del ceto mercantile e dell’autonomia corporativa.

La fine dell’autonomia normativa delle Corporazioni mercantili si ebbe con la formazione degli Stati monarchici e con l’affermarsi della loro politica interventista. Il diritto commerciale diventa statale e nazionale. La prima legislazione organica, a carattere nazionale, ci fu con le ordinanze francesi del 1673 sul commercio di Luigi XIV.

Quindi l’attività economica diventa uno strumento di accrescimento dello Stato. Ed è proprio in tale contesto che nascono le società per azioni e le borse valori.

Sulla base di queste premesse nasce la codificazione dell’Italia unificata. Secondo il prototipo francese vengono emanati due distinti codici: il codice civile del 1865 e il codice del commercio del 1882. Il codice del commercio regolava gli atti di commercio e l’attività dei commercianti e compiva un decisivo ampliamento della sfera di applicazione dei principi di diritto commerciale. La rivoluzione industriale, infatti, poneva al centro della vita economica la produzione industriale di massa e non più la produzione artigianale.

Il sistema dualistico, codice civile e codice di commercio, termina con l’entrata in vigore del codice civile del 1942, unico codice che si sostituisce al codice civile del 1865 e al codice del commercio del 1862.

La figura del commerciante scompare e la disciplina delle attività commerciali ruota intorno alla figura dell’imprenditore commerciale. Viene così delineata la nozione generale e unitaria di imprenditore (art. 2082 c.c.) che ricomprende anche quella agricola, artigiana e pubblica e si definisce una disciplina molto ampia dell’“impresa in generale”. Un’ulteriore novità è la scomparsa della distinzione tra atti civili e atti commerciali, fra obbligazioni civili e obbligazioni commerciali.

2.1 L'imprenditore

Art. 2082 c.c. → è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi.

Questa è la definizione generale di imprenditore, il c.c. distingue diversi tipi di imprese ed imprenditori in base a 3 criteri:

• A) L'oggetto dell'impresa, che determina la distinzione tra imprenditore agricolo e commerciale
• B) La dimensione dell'impresa, viene individuato il piccolo imprenditore e il medio-grande.
• C) La natura del soggetto che esercita l'impresa, cioè imp. individuale, società ed impresa pubblica.

Tutti gli imprenditori (agricoli, commerciali, piccoli e grandi, privati e pubblici) sono assoggettati allo statuto generale dell'imprenditore che comprende la disciplina dell'azienda e dei segni distintivi, la disciplina della concorrenza e dei consorzi e la disc. a tutela della concorrenza.

Chi è imprenditore commerciale non piccolo è assoggettato ad uno specifico statuto che integra il generale con l'iscrizione al registro delle imprese, le scritture contabili, il fallimento ecc. L'imprenditore agricolo e piccolo imprenditore è sottratto ad esempio dal fallimento ma si iscrive al registro delle imprese.

L'art. 2082 fissa i requisiti minimi (non normali) da cui si ricava che l'impresa è attività (serie coordinata di atti) ed attività caratterizzata sia da uno specifico scopo (produzione/scambio di bene) sia da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità).

L'attività produttiva

L'attività produttiva → L'impresa è attività (serie di atti) finalizzati alla produzione e scambi di beni e servizi, è un’attività produttiva di nuova ricchezza, irrilevante la natura dei beni e il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare ed irrilevante che l'attività produttiva costituisca anche godimento di beni preesistenti ma non è impresa l'attività di mero godimento cioè che non dà luogo alla produzione di beni e servizi.

Gli atti di investimento, speculazione e di finanziamento quando sono coordinati in modo da configurare un’attività posso dar vita a un’impresa (commerciale) se ricorrono gli ulteriori requisiti cioè l'organizzazione e la professionalità. Opinione prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quanto l'attività produttiva è illecita, chi viola la legge non potrà avvalersi di norme che tutelano l'imprenditore, si parla di norme sfavorevoli o in malam parte.

L'organizzazione

L'organizzazione → l'imprenditore crea un complesso produttivo formato da persone e da beni strumentali questo qualifica l'impresa come attività organizzata e definisce l'azienda come il complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio di impresa (art. 2555, libro V del lavoro).

È imprenditore anche chi opera senza usare altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate, l'organizzazione imprenditoriale può essere organizzata di soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale. La semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un minimo di eteroorganizzazione (org. di lavoratori e capitale, è un requisito sempre richiesto, anche in minima parte per poter essere definito imprenditore, costituendo l'elemento di distinzione fra imprenditore e lavoratore autonomo) è la differenza tra organizzare il proprio lavoro e organizzare un’attività di impresa. Piccola impresa infatti è quella organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei familiari.

Economicità

Economicità → l'impresa è attività economica, l'economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo, per essere impresa l'attività produttiva deve essere condotta con un metodo economico cioè che consenta la copertura dei costi con ricavi e sia assicurata l'autosufficienza economica.

Non è imprenditore chi produce beni/servizi che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico (no enti pubblici, mense, ass. private) invece è imprenditore chi gestisce servizi con metodo economico anche se ispirato da un fine pubblico. Non è essenziale il perseguimento di uno scopo di lucro (metodo lucrativo). Se si assumesse questo scopo come requisito essenziale dell'impresa sarebbero automaticamente escluse dalla categoria le imprese pubbliche (che non perseguono uno scopo di lucro). Le imp. pubbliche, cooperative e sociali dimostrano che requisito minimo dell'attività di impresa è l'economicità di gestione e non lo scopo di lucro.

La professionalità

La professionalità → ultimo requisito richiesto è il carattere professionale dell'attività, significa esercizio abituale e non occasionale in una data attività produttiva. Non è richiesto che sia svolta in modo continuato e senza interruzioni (attività stagionali, alberghi) e non è richiesto che quella di impresa sia l'attività unica o principale è imprenditore infatti anche il professore che gestisce un negozio.

È impresa quando si opera anche per il compimento di un “unico affare” se comporta tante operazioni e uso di apparato produttivo complesso (costruzione di un edificio, o chi compra un edificio stato grezzo e lo rivende in più appartamenti).

Impresa e professioni intellettuali

I liberi professionisti non sono imprenditori, l'art. 2238 c.c. stabilisce che le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se “l'esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa”.

I professionisti intellettuali non sono dunque imprenditori, in quanto ciò che prevale è il carattere intellettuale della prestazione rispetto a capitale o organizzazione delle risorse. Non sono imprenditori per libera scelta del legislatore. Il moderno esercizio dell'attività professionale spesso con ingente investimento di capitali ha reso ormai antiquata la scelta politica del codice civile del 1942 di non essere imprenditori come ormai avvenuto in altri paesi dell'Unione europea.

2.2 Le categorie di imprenditori

A) Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale

In base all’oggetto dell’attività svolta si distinguono due categorie di imprenditori: l’imprenditore agricolo e l’imprenditore commerciale.

La disciplina giuridica dell’imprenditore agricolo è contenuta all’articolo 2135 del Codice civile, la disciplina giuridica dell’imprenditore commerciale è contenuta all’articolo 2195 del codice civile.

La nozione di imprenditore agricolo e la nozione di imprenditore commerciale sono profondamente diverse ai fini dell’applicazione dell’attività di impresa.

→ L’imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale, è esonerato dall’applicazione della disciplina propria dell’imprenditore commerciale, quindi tenuta delle scritture contabili, assoggettamento al fallimento e alle altre procedure concorsuali con eccezione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, può invece accedere alle procedure concorsuali da sovraindebitamento.

L’imprenditore agricolo da questo punto di vista, perciò, gode di un trattamento di favore rispetto all’imprenditore commerciale. Riguardo la nozione bisogna innanzitutto fare un’osservazione.

Abbiamo un testo originario dell’articolo 2135 che è stato modificato dal decreto legislativo 18 maggio 2001 numero 228 e abbiamo il testo vigente dell’articolo 2135.

Il testo originario dell’articolo 2135 del codice civile recitava testualmente: “è imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse. Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura”.

In base a questa originaria definizione dell’articolo 2135 che riguarda l’imprenditore agricolo, le attività agricole possono perciò essere distinte in due grandi categorie:

• 1. Attività agricole essenziali
• 2. Attività agricole per connessione.

In che cosa consistono le attività agricole essenziali rispetto al testo originario dell’articolo 2135 del codice civile?

Riprendendo il comma uno che dice: “è imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse”. Possiamo dire che coltivazione del fondo, silvicoltura e allevamento del bestiame sono attività tipicamente e tradizionalmente agricole.

Le attività dal 1942 a oggi hanno subito una profonda evoluzione, e tutto questo a causa del processo tecnologico che ha coinvolto anche l’agricoltura. Si è sempre parlato di impresa agricola fondata sul semplice sfruttamento della produttività naturale della terra quindi i frutti propri della terra però questa concezione cede sempre più il passo all’agricoltura industrializzata, cioè un’agricoltura che utilizza prodotti chimici, quindi concimi, diserbanti e mangimi per accrescere la produttività naturale che le è data dalla terra e che controlla ed accede a cicli biologici naturali attraverso tecniche sempre più sofisticate.

Il progresso tecnologico oggi consente di ottenere prodotti agricoli con metodi che non dipendono del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti. Basti pensare alle coltivazioni artificiali oppure fuori terra, ad esempio, alle coltivazioni di funghi e ortaggi che sono svolte al chiuso collocando le spore oppure soluzioni chimiche nutritive con l’aiuto di apparecchiature che creano le condizioni favorevoli ad un rapido sviluppo.

Un altro esempio è rappresentato dagli allevamenti in batteria soprattutto di bovini e pollame, i quali sono condotti in capannoni industriali con mangimi chimici che permettono un rapido accrescimento del peso corporeo degli animali. Di conseguenza l’attività agricola può dare luogo ad ingenti investimenti di capitali e di conseguenza sul piano giuridico si possono sollevare delle esigenze di tutela del credito che non sono diverse da quelle che stanno alla base della disciplina delle imprese commerciali, anche se l’imprenditore agricolo è