Riassunto esame diritto commerciale I e II modulo

Diritto commercialestoria del diritto commerciale

Introduzione al corso

Diritto commerciale

Il diritto commerciale attiene ai rapporti economici tra privati.

Quando nasce il diritto commerciale? Il diritto commerciale nasce nel Medioevo, periodo in cui vi fu un grande sviluppo dell’attività mercantile che richiese un’adeguata disciplina (periodo dei Comuni).

Dove si trovava questa disciplina? Questa attività era considerata un’attività prettamente di competenza di schiavi o degli stranieri in questo periodo (non dei cittadini, in epoca romana). Il diritto commerciale dunque, nel diritto romano, non trova un’adeguata disciplina: questo infatti si occupava di proprietà terriera, sfruttamento di latifondi attraverso gli schiavi ecc. Questi mercanti iniziarono ad aver bisogno di una disciplina che si adattasse alle loro esigenze; per questo nasce la “lex mercatoria”, un corpus di norme chiamato (prevalentemente costituito da usi e consuetudini che vi erano nelle piazze mercantili tra i mercanti). In questo corpus di norme troviamo le prime forme di società su base familiare, strumenti finanziari, strumenti contrattuali, attività bancarie, contabilità.

La lex mercatoria si differenzia dallo ius civile (il diritto giustinianeo) in quanto si applica ai mercanti e ai commercianti nei loro rapporti interni o nei loro rapporti con i privati cittadini. Le norme sul diritto commerciale si arricchiscono poi nel tempo con gli statuti cittadini. Le attività economiche a fine Medioevo e inizio Rinascimento erano prospere e importanti tanto da creare appunto un diritto, quello commerciale, parallelo al diritto civile. Una svolta importante in materia si ebbe con la scoperta delle Americhe: con questa cambia l’importanza geopolitica delle Nazioni e cambia il modo di fare commercio.

Esisteva un commercio fiorente tra i paesi dell’Europa che si collegava alle rotte asiatiche (es. Via della Seta), per arrivare poi al Medio Oriente dove venivano caricate merci nelle navi che arrivavano infine nei porti italiani. Queste merci venivano portate nei mercati italiani e nei paesi dell’Europa con vari strumenti finanziari che sostenevano questo mercato. Una spedizione mercantile di questo tipo durava anche un anno e venivano effettuate spesso nella stagione estiva. Si creava una società tra famiglie di mercanti per concludere un affare nel giro di pochi mesi.

Quando iniziarono i viaggi transoceanici, in America o India, cambiò la geografia del commercio: si trattava di viaggi effettuati con navi diverse, di grandi dimensioni, che effettuavano tragitti più lunghi e pericolosi (es. pirateria). Ci si rese conto allora che non era più sufficiente costituire una società in famiglia, ma si dovevano creare delle flotte, assistite da militari che presidiavano i porti dove le merci dovevano arrivare.

I Paesi coinvolti erano quelli che avevano uno sbocco sull’Atlantico. Venne creata la Compagnia olandese delle Indie Orientali a inizio 1600. In questo caso è lo Stato che organizza queste spedizioni create su concessione del sovrano. Questa compagnia raccoglieva finanziamenti anche dai privati. Non esiste una sola persona che con il suo patrimonio possa condurre un’attività di questo tipo, invece è lo Stato deve raccogliere i contributi dei cittadini creando una grande società (antenata della s.p.a.). Nelle successive iniziative l’intervento pubblico non fu però sempre necessario.

Società anonima era una perché vi erano tanti soggetti: i suoi partecipanti perdevano solo quello che avevano versato in società e non il loro patrimonio personale; addirittura le quote azionarie di chi partecipa alla società possono essere vendute sul mercato (nascono così i mercati di capitali). Il diritto commerciale trova grande applicazione con la rivoluzione industriale (1700/1800).

Vi furono grandi cambiamenti con le codificazioni che in questo periodo mantennero la distinzione tra diritto commerciale e diritto civile. Questa differenziazione è tutt’ora presente in molti paesi europei, ma questo non in Italia, in quanto è presente solo il codice civile (viene eliminata la differenziazione giuridica tra diversi soggetti).

Qual era la differenza tra il codice di commercio e il codice civile? Il codice civile regolava i diritti reali mentre il codice di commercio manteneva tutte le norme tradizionali della “lex mercatoria”. Esisteva questa distinzione: il codice civile dettava norme rivolte a tutti i cittadini; il codice di commercio dettava norme rivolte solo a soggetti denominati commercianti nei loro rapporti reciproci e nei rapporti con tutti gli altri cittadini (es. nel codice francese esiste la compravendita civile che si svolge tra civili e la compravendita commerciale che si svolge tra commercianti e civili).

Qual è la differenza tra norme di diritto commerciale e le norme di diritto privato? Nelle norme di diritto commerciale si dà importanza a fenomeni come la buona fede, la fiducia, l’affidamento del terzo contraente; il diritto civile si basa sulla proprietà terriera tra soggetti che “si conoscono”. Il commercio si ha tra soggetti che non si conoscono: il diritto commerciale per questo tutela molto la buona fede perché interviene tra soggetti che non hanno fiducia reciproca.

L’evoluzione tecnica e scientifica fa nascere l’industria moderna che richiede grandi investimenti (lavoratori, macchinari, ecc.). La società per azioni (s.p.a.) veniva usata in questo periodo e diventerà la forma giuridica per eccellenza per la produzione industriale nelle grandi attività economiche.

Nel 900 in Italia abbiamo a livello normativo una rivoluzione: la nuova codificazione (1942: codice civile). Cosa accadde in particolare in questo periodo? Vi fu la riforma dei codici, civile e commerciale, che rimangono separati inizialmente. Poi però succede che il codice civile e il codice di commercio vengono unificati nel codice civile per una questione ideologica: durante il fascismo era diffusa la dottrina economica del protezionismo (si superava la lotta di classe creando delle corporazioni, una sorta di organizzazione che univa sia lavoratori che imprenditori, tutto nell’interesse dello Stato italiano).

Viene sostituita la figura del commerciante con quella dell’imprenditore perché il primo veniva percepito come uno speculatore, invece l'imprenditore veniva visto come una figura positiva e si eliminò così la distinzione tra codice civile e codice di commercio e le norme commerciali confluirono nel codice civile. In particolare parliamo del Libro V che contiene norme in tema societario e norme inerenti al lavoro e del Libro IV che viene completamente stravolto (prima trattava di obbligazioni di diritto civile e di quelle di diritto commerciale). Vennero eliminate le obbligazioni inerenti al diritto civile e vennero sostituite da quelle di diritto commerciale: si ebbe così la commercializzazione del diritto civile.

Nonostante questa comparazione fosse stata introdotto per motivi propagandistici (fascismo) il codice civile è stato mantenuto in vigore anche se modificato nel tempo in quanto di base era liberale. Nel 1948 entra in vigore la Costituzione che introduce principi anche in materia di diritto commerciale e rapporti economici, cui dedica un apposito capo che va dagli art. 41 ss. Cost.

Art. 41 Cost. —> “L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.” Tratta dunque dell’attività di impresa e in particolare della libertà di iniziativa economica privata. Si tratta di un diritto riconosciuto in molte Costituzioni del 1800 (come lo Statuto Albertino) come un diritto inviolabile della persona, dunque come un diritto della personalità. La nostra Costituzione invece lo riconosce, ma in forma più attenuata, non come diritto inviolabile, ma riconosciuto all’interno del contesto economico sociale.

La Costituzione introduce un limite alla libertà di iniziativa economica privata: non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. Si tratta di una riserva di legge, dunque solo il Parlamento può porre delle limitazioni a questa libertà nell’interesse della collettività. Lo stesso articolo riconosce che l’iniziativa economica può anche essere pubblica e che questa possa coesistere anche con la privata: si tratta di una economia mista; lo Stato può gestire imprese insieme al privato.

Unione Europea e globalizzazione

Cosa accadde con l’ingresso dell’Italia nell’Unione Europea? L’Italia ha ceduto parte della sua sovranità all’Unione Europea, in particolare nelle materie economiche (es. la libera circolazione delle merci, dei capitali, delle persone, dei servizi; le materie uniformate in campo economico; il mercato unico europeo che opera anche a livello finanziario). Altro aspetto importante nell’evoluzione del diritto commerciale fu la globalizzazione che ha modificato i processi produttivi. Fino agli anni 90 un determinato prodotto veniva spesso realizzato all’interno dello Stato: con globalizzazione invece si è creata una catena internazionale di produzione (es. catena di produzione dell’iPhone).

La globalizzazione ha accentuato questo processo in quanto non vi sono più frontiere tra numerosi Paesi, soprattutto europei (es. la difficoltà nel reperimento di risorse a causa del covid ha portato alla tendenza di ridurre la globalizzazione per creare dei centri di produzione). In sintesi il codice civile ha subito lievi modificazioni dopo l’integrazione europea, soprattutto nel settore bancario.

Imprenditore

Il concetto base del diritto commerciale è la nozione di imprenditore. Studiamo l’imprenditore in tutte le sue molteplici manifestazioni. Studiamo anche quegli strumenti che l’imprenditore utilizza per svolgere la sua attività. Chi è l’imprenditore?

Art. 2082 c.c. —> “È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi".

Nel codice di commercio era il commerciante la figura chiave, colui che compiva una serie di atti, i cd. atti di commercio. Il commerciante veniva sentito come uno speculatore: comprava e rivendeva a di più nel momento in cui questo prodotto scarseggiava a scopo speculativo. Il codice civile lo sostituisce con la figura dell’imprenditore che trae origine dalle scienze economiche.

L’imprenditore è un soggetto che svolge un’attività economica, un’attività produttiva. Imprenditore è chi svolge un’attività economica organizzata per la produzione e lo scambio di beni e servizi. L’imprenditore dunque prende una materia prima e la trasforma in un oggetto, qualcosa che serve alla società. Oppure coltiva la terra (imprenditore agricolo). Arricchisce la società con la sua attività. Se non le produce materialmente, le scambia (es. un supermercato che vende prodotti alimentari). Non è solo chi produce qualcosa di materiale, ma anche chi effettua un servizio.

In sintesi l’imprenditore può: offrire cose materiali, immateriali (prestazioni di dare), servizi (prestazioni di fare) o scambiare beni agevolando la circolazione della ricchezza. L’attività dell’imprenditore ha una caratteristica: per essere attività di impresa deve essere economica (economicità). La nozione comunitaria di imprenditore è più ampia: l’Ue definisce l’imprenditore come qualsiasi entità che svolga attività economica, non rilevano forma giuridica e finalità (in Italia enti non profit e liberi professionisti non vi rientrano).

Economicità vs scopo di lucro —> la prima è quella situazione per cui l’attività svolta dall’imprenditore è innanzitutto destinata al mercato, dunque alla vendita. Se creassi e utilizzassi cose per me non sarei un imprenditore. Ciò che creo deve avere come destinazione il mercato. Se rivolta all’attività all’autoconsumo non è attività di impresa.

Economicità nella gestione —> se produco e metto in vendita dei beni devo organizzare a livello di contabilità la mia attività in modo da riuscire a coprire quantomeno i costi con i ricavi: devo dunque progettare la mia attività in modo da coprire i costi di produzione. Se l’imprenditore sostiene dei costi deve programmare di recuperare almeno quanto speso. L’attività potrebbe anche non avere successo: si chiama rischio di impresa quando l’imprenditore progetta di coprire i costi con i ricavi, ma a causa di vari accadimenti può non riuscirvi.

L’imprenditore agisce con scopo di lucro, cioè mira a realizzare con la vendita un ricavo più alto dei costi per ottenere un profitto, uno scopo lucrativo. Non solo venderà merce per realizzare l’economicità, ma per realizzare un ricavo che gli permetta di realizzare un lucro. Lo scopo di lucro può essere:

• Oggettivo: se oggettivamente il guadagno c’è;
• Soggettivo: quando questo guadagno si distribuisce tra i partecipanti all’impresa (es. società).

Vi possono essere strutture imprenditoriali dove lo scopo di lucro soggettivo non c’è (es. enti non profit; utilizzano il guadagno per l’ente e non vi è la divisione dell’utile tra i soci). Queste imprese realizzano in maniera economica la loro attività, senza andar in perdita, ma il ricavato non va a vantaggio di chi ha dato vita all’ente, bensì a vantaggio dell’ente stesso: il guadagno viene investito per il miglioramento dell’attività stessa (si tratta di una impresa, ma senza lucro soggettivo; es. fondazioni, associazioni).

Per essere imprenditori è sufficiente l’economicità: si tratta dunque di attività di impresa se quanto meno coprono i costi di produzione. Non è attività di impresa la cd. attività di godimento, in particolare la rendita fondiaria e locazione di immobili: non viene creato nulla di nuovo (es. metto in locazione il mio immobile vs. se apro un b&b invece si, sono imprenditore).

Altro requisito dell’imprenditore: professionalità —> l’attività svolta deve essere esercitata professionalmente. La professionalità richiama al concetto di non gratuità: ciò vuol dire che non esercita quell’attività saltuariamente, ma abitualmente, non necessariamente senza interruzioni, ma sicuramente con costanza (es. anche stagionali). Anche se subisce una interruzione deve essere costante, deve avere una certa ciclicità. Non deve essere esclusiva in quanto l’imprenditore al tempo stesso può svolgere altre attività e nemmeno deve essere prevalente.

Ultimo requisito dell’imprenditore: organizzazione —> l’imprenditore si avvale di una organizzazione nell’esercizio della sua attività. L’attività produttiva non la svolge completamente da solo, ha degli aiutanti, macchinari, locali ecc. Normalmente l’organizzazione la si richiede, ma non sempre, perché l’imprenditore può anche non avere una organizzazione. È un requisito naturale, ma non essenziale a differenza della professionalità.

L’impresa comprende tante tipologie di imprenditore, ma la definizione è generale ed è quella contenuta all’art. 2082 c.c. Vi sono altre norme che invece disciplinano le varie tipologie di impresa (commerciale, agricola ecc). L'impresa si caratterizza per il carattere produttivo e per l’economicità. L’impresa costituisce un’attività: non si tratta di un atto isolato in quanto l’imprenditore si caratterizza anche per la professionalità, che comprende l’abitualità, cioè una serie di atti che si ripetono nel tempo.

Inizio e fine dell'impresa

Quando possiamo dire che l’impresa è iniziata e quando è terminata? Per quanto tempo si estende l’attività dell’imprenditore? Questo concetto non è facile da capire perché l’impresa comprende una serie di atti e occorre capire qual è il primo. Certi imprenditori, soprattutto quelli commerciali, hanno l’obbligo di iscrizione presso il registro delle imprese. Però è evidente che non basta la registrazione in sé per dire che una impresa è esistente, in quanto vi sono imprese che operano anche senza essere iscritte, dunque occorre cercare altri elementi per poter qualificare l’inizio dell’impresa.

Se ad esempio vi fosse un soggetto che svolge la propria attività produttiva nei confronti del pubblico con economicità ciò delinea ovviamente una impresa. Ma cosa accade nel momento iniziale, quando pone in essere atti preparatori (es. stipula contratti, allestisce locali, acquista macchinari, organizza una campagna pubblicitaria…), ma non ha ancora iniziato a produrre e a vendere, può essere definito imprenditore? Oppure non ancora perché non ha avviato la sua attività produttiva e di commercializzazione? Si deve ritenere imprenditore già a partire dagli atti preparatori. Logicamente si deve trattare di atti inequivocabilmente legati all’impresa.

Quando termina l’attività (momento finale)? Quando l’imprenditore cessa la propria attività produttiva o di vendita con il pubblico non possiamo dire che l’attività d’impresa sia finita perché richiede un'attività di liquidazione.