Riassunto esame Diritto commerciale (Delle società), prof. Cetra, libro consigliato Diritto commerciale, Cian

Diritto commerciale delle società

Sommario

• Finanziamento d’impresa..................................................................................................................... 2
• Costituzione di una società.......................................................................................................2
• SRL semplificata............................................................................................................................. 5
• Capitale sociale e perdita d’esercizio..................................................................................6
• Profilo quantitativo del capitale..........................................................................................8
• Apporti o finanziamenti effettuati dai soci diversi dal capitale sociale ............13
• Area del conferibile................................................................................................................... 17
• Operazioni di modifica del capitale sociale.......................................................................26
• Operazioni sulle proprie partecipazioni finalizzate a tutelare l’integrità del CS........................................................................................................................................................ 30
• Partecipazione sociale............................................................................................................... 33
• Limiti alla circolazione delle azioni.....................................................................................42
• Trasferimento partecipazioni: offerta pubblica di acquisto....................................45
• Emissione di obbligazioni o acquisizione di capitale di credito.................................53
• Assemblea degli obbligazionisti............................................................................................57
• Cambiali finanziarie..................................................................................................................... 58
• Strumenti finanziari ................................................................................................................... 59
• Governance nel sistema tradizionale........................................................................................62
• Assemblea dei soci........................................................................................................................... 62
• Le competenze dell’assemblea............................................................................................................. 62
• Il procedimento assembleare................................................................................................................ 63
• Conflitto di interessi in assemblea e abuso del diritto di voto................................................................67
• Invalidità delle deliberazioni assembleari..............................................................................................68
• Organo amministrativo.................................................................................................................. 68
• Nomina degli amministratori ................................................................................................................ 69
• Cessazione degli amministratori........................................................................................................... 70
• Struttura e funzionamento dell’organo amministrativo..........................................................................71
• Struttura dell’organo amministrativo in una società quotata..................................................................77
• Compiti del Consiglio di amministrazione.............................................................................................78
• Poteri e doveri degli amministratori.....................................................................................................82
• Potere di rappresentanza..................................................................................................................... 85
• Responsabilità degli amministratori.....................................................................................................87
• Controllo........................................................................................................................................... 94
• Governance nel modello dualistico e monistico................................................................101
• Sistema dualistico.............................................................................................................................. 102
• Sistema monistico.............................................................................................................................. 107
• Gruppi di società............................................................................................................................... 109
• Tutela degli interessi delle minoranze.................................................................................................112
• Tutela degli interessi dei creditori........................................................................................................114
• Responsabilità da direzione e coordinamento...................................................................................115

Finanziamento d’impresa

La prima parte del corso riguarderà tutta la disciplina del finanziamento dell’impresa, in particolare andremo a vedere come l’impresa che riveste la forma di società di capitali (azionaria) può finanziarsi.

Il finanziamento può avvenire tramite capitale proprio, dove i soci apportano denaro, oppure a titolo di capitale di credito, dove si ha un finanziamento tramite mercato e creditori che possono essere di diversa qualifica come di tipo istituzionale (banche) o di tipo commerciale (fornitori o lavoratori).

Nel corso ci concentreremo sulle operazioni di finanziamento ad hoc effettuate tramite l’emissione di strumenti finanziari che possono essere tipici – prestito obbligazionario – oppure atipici (es. crowdfunding) effettuati da start-up.

Costituzione di una società

La prima forma di finanziamento di una società si ha proprio nella fase di costituzione, che normalmente avviene tramite conferimenti o apporto di capitale proprio da parte dei soci, tuttavia può capitare che la società si finanzi mediante il mercato del credito con un finanziamento da parte degli istituti bancari, fornitori o dal mercato stesso.

Da notare che il finanziamento può avvenire solo nelle due forme di capitale proprio o a titolo di credito, non esistono forme intermedie, tali tipologie convivono all’interno dell’impresa in quanto esse si finanziano sia con capitale proprio che con credito: da un lato non ci si riesce a finanziare solo con capitale proprio e dall’altro lato la struttura organizzativa del patrimonio ruota interno al capitale sociale e quindi proibisce la presenza del solo capitale di credito.

Ognuna delle forme di finanziamento ha dei propri tratti distintivi, in particolare nel capitale proprio il finanziatore, tipicamente socio, non ha il diritto soggettivo della ripresa di quanto finanziato e la remunerazione del finanziamento avviene in maniera aleatoria rispetto al risultato prodotto dall’impresa; viceversa, nel capitale a titolo di credito il finanziatore ha il diritto soggettivo della ripresa di quanto finanziato nel modo convenuto e la remunerazione è fissata ex ante e corrisponde ad un costo per l’impresa che dovrà essere corrisposto a prescindere dall’andamento economico e di mercato dell’impresa stessa.

In sede di costituzione è necessario costituire il c.d. capitale sociale mediante l’apporto o conferimento iniziale del socio e il rispetto di determinati requisiti. Interessante notare come il concetto di “capitale sociale” stia tramontando, in particolare nell’Unione Europea, soprattutto settentrionale, è visto come un “costo iniziale” che si sta cercando di abbattere.

In Italia il costo legato all’istituzione del capitale sociale è di modesta entità, per le SRL è di 10 mila euro, ridottissimo per le SRL “semplificate”, e per le SPA è di 50 mila euro, prima della recente riforma era di 120 mila euro, in questo modo si è cercato di ridurre il costo di accesso alla società e ad una particolare forma giuridica rendendo la società di capitali usufruibile anche da quelle entità con minori dotazioni iniziali.

Oltre ai costi legati al capitale sociale, in sede di costituzione si hanno anche altri costi detti appunto di costituzione, costi di impianto, costi pluriennali che vengono in via contabile contabilizzati e ammortizzati, per i quali, così come per i costi del capitale sociale, si è cercato negli ultimi anni di abbatterli.

L’apporto dei soci deve essere funzionale alla copertura di tutti i costi di costituzione, per il nostro corso, tali costi sono rappresentati dai costi riguardanti la stipula dell’atto costitutivo. L’atto costitutivo è un atto pubblico, secondo gli art. 2328, comma 2 per la SPA, e 2463, comma 2 per la SRL, del codice civile, ne segue che deve essere redatto da un pubblico ufficiale, notaio, che interviene e prende in considerazione le volontà dei soci.

1 “L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare: (1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi; (2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie; (3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale; (4) l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato; (5) il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione; (6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura; (7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti; (8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori; (9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società; (10) il numero dei componenti il collegio sindacale; (11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti; (12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società; (13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.”

La volontà degli Stati di abbattere i costi di costituzione e di capitale sociale è dovuta per il fatto di mitigare il fenomeno di migrazione dell’impresa c.d. esterovestizione e delle CFC (controlled foreign company).

Il fenomeno dell’esterovestizione è il fenomeno secondo il quale si decide di andare a costituire la società in certi contesti normativi (es. Regno Unito) e poi andare ad operare in ulteriori ordinamenti tramite sedi secondarie (es. Italia). La sede secondaria, in realtà, è una sede fittizia e secondaria solo dal punto di vista formale in quanto nella sostanza tale sede esercita tutto l’oggetto sociale della società.

Tale fenomeno negli ultimi anni ha preso sempre più piede anche grazie al consenso giurisprudenziale da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (consenso effettuato tramite una serie di pronunce a partire dal caso Centros e poi dal caso Inspire Art: società costituite in Inghilterra e che poi hanno operato nell’ordinamento danese per la società Centros e nell’ordinamento olandese per la società Inspire Art, dove la Corte di Giustizia ha affermato che sono ammissibili società che si costituiscono in un ordinamento per poi svolgere l’oggetto sociale in una sede o paese secondario): è un problema di trasformazione transnazionale delle società (è possibile trasformare una società italiana in una società di diritto inglese?) risolto dalla Corte di Giustizia grazie al Trattato di funzionamento dell’Unione europea (TFUE) secondo il quale risulta possibile assumere questa tipologia di operazione.

Il Trattato preso a riferimento riguarda la c.d. libertà di stabilimento, sancita dagli artt. 49 e ss. TFUE, secondo il quale si ha libertà per ogni soggetto diverso dalla persona fisica di scegliere nell’Unione Europea dove impiantarsi, sede di primo impianto, e dove operare, inoltre, la sede secondaria deve osservare ed uniformarsi alle disposizioni del diritto della sede di costituzione della società (se società si costituisce in Inghilterra e poi opera in Italia, la società in Italia dovrà rispettare la disciplina del diritto inglese).

In Unione Europea è stata scelta l’Inghilterra come terreno dove impiantare le società di capitali in quanto considerato come diritto meno costoso dal punto di vista della costituzione, infatti, in ambito inglese si ha sì un costo relativo al capitale sociale ma viene soddisfatto in via minima con una sterlina (un pound), inoltre, anche se l’atto costitutivo è sempre un atto pubblico il notaio che se ne occupa non viene pagato a parcella ma a stipendio attraverso la collettività, ossia è lo Stato a pagare tale stipendio in quanto non è un lavoro di tipo professionale ma è solo un controllo. Ne risulta che la spesa media per la costituzione di una società in Inghilterra è di circa 200-400 sterline, molto meno rispetto alla costituzione in Italia di un tipo societario sostanzialmente analogo.

L’atto costitutivo richiesto per atto pubblico è obbligatorio per la direttiva del legislatore comunitario numero 151/1968/UE e poi ripresa nella direttiva n. 101/2009/UE (Italia qualche anno fa, per ridurre i costi notarili, un paio di anni fa aveva emanato una legge delega, senza seguito, per ridurre i costi notarili legati alla stipula dell’atto pubblico delle SRL passando da un atto pubblico ad una scrittura privata).

Il legislatore comunitario punta a rendere omogenei e simili le misure a tutela dei soci e dei terzi, impedendo che un socio sia tutelato in misura diversa rispetto al luogo della società, ossia si vuole evitare che gli interessi coinvolti nella società risentano del diritto applicabile alla società stessa ecco perché sono intervenute una serie direttive che hanno armonizzato la giurisprudenza del diritto delle società di capitali e azionario.

Le direttive 151/68 e 101/09 hanno armonizzato la costituzione, la pubblicità e l’invalidità della società, ossia come si costituisce una società, come si pubblicizza rispetto ai suoi atti e fatti inerenti e infine tutte le cause che riguardano l’invalidità.

Tutti questi interventi sono sostanzialmente equivalenti in tutti gli ordinamenti UE, non sono uguali di per sé ma sono simili: il criterio dell’armonizzazione tende a dare una stessa tutela ai soci e ai creditori. La prima direttiva del 1968 si riferisce a tutte le società, facendo riferimento tanto alla società per azioni quanto alla società a responsabilità limitata.

Le società di capitali sono società sottoposte al diritto armonizzato, tuttavia le società di persone non hanno una faccia “europea” ma solo nazionale e di conseguenza non sono state prese in considerazione dall’armonizzazione in quanto la forma giuridica normalmente utilizzata se si vuole operare nell’UE è quella della società di capitali.

La Prima direttiva e l’atto pubblico

Per quanto riguarda la Prima direttiva, sul lato della costituzione si afferma che la costituzione deve essere assoggettata a controllo e tale controllo deve essere espletato attraverso la redazione dell’atto pubblico: il fatto che l’atto costitutivo di una società di capitali sia per atto pubblico si giustifica alla luce del controllo richiesto dal legislatore comunitario per la sua costituzione, ossia tale controllo viene effettuato attraverso la figura del pubblico ufficiale o del notaio.

Il notaio deve effettuare una attività di filtro o di controllo, il cui oggetto riguarda sia un controllo di tipo formale (art. 2329 “condizioni per la costituzione” SPA e 2330 “deposito dell’atto costitutivo e iscrizione della società” del codice civile) e sia di tipo sostanziale (es. soci che vogliono costituire una società SRL o SPA il notaio deve verificare che all’interno del contenuto del contratto ci siano gli elementi necessari per identificare la SRL o SPA, ossia se i soci vogliono costituire una SPA nel contratto si devono trovare degli elementi che identificano proprio la fattispecie della SPA).

SRL e SPA sono “tipi superiori” ossia per costituirsi necessitano di un contratto e quindi della volontà di costituirla dove il contratto oltre a chiamarsi SRL o SPA deve anche contenere gli elementi minimi che contraddistinguono il tipo prescelto.

Gli elementi minimi per la costituzione di una SRL sono innanzitutto la c.d. responsabilità limitata, ossia che i soci non rispondano delle obbligazioni sociali (patto di limitazione del rischio, dove la società risponde in via esclusiva); mentre nella SPA oltre al patto di limitazione del rischio abbiamo anche ulteriori elementi essenziali quali la partecipazione sociale standardizzata e normalmente ogni partecipazione è uguale alle altre in quanto è incorporata nelle azioni e ciò segue che elemento essenziale della SPA è che la partecipazione sia standardizzata ossia che il socio può avere una o tante partecipazioni sociali, ma tutte le partecipazioni sociali siano standardizzate e che quindi i diritti e gli obblighi siano minimi. Nella SRL