Riassunto esame Diritto commerciale 1, libro consigliato "Diritto commerciale", libri consigliati 1-2-3 di Campobasso (tranne fallimento e nuovo codice crisi)

Imprenditore

Il nostro codice civile non definisce cosa sia l’impresa, ma l’imprenditore: “È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” (art. 2082 c.c.).

La definizione prevede vari requisiti. Infatti, l’imprenditore esercita:

• Una attività, intesa come una serie di atti coordinati;
• Economica, perché è un’attività che ha come scopo la produzione o scambio di beni o servizi;
• Organizzata, facente riferimento alla coordinazione tra il capitale ed il lavoro svolta dall'imprenditore per la sua attività;
• Professionalmente, in quanto l'attività è svolta in modo abituale, e non occasionale;
• Al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi: l'attività deve essere economica; in questo caso l'articolo ripete un concetto già espresso.

Categorie di imprenditori

Innanzitutto, il nostro ordinamento prevede:

• Uno statuto generale dell’imprenditore, che si applica a tutti gli imprenditori e che riguarda azienda, segni distintivi, concorrenza, consorzi tra imprese, tutela della concorrenza;
• Uno statuto speciale dell’imprenditore commerciale, che si applica solo agli imprenditori commerciali (da art. 2195) e concerne l’iscrizione nel registro delle imprese con efficacia di pubblicità legale, tenuta delle scritture contabili, rappresentanza commerciale e fallimento.

In base all’oggetto

Imprenditore agricolo

“È imprenditore agricolo chi esercita una delle attività comprese tra coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse” (art. 2135).

In base alla definizione resaci dal codice civile, possiamo distinguere tra due grandi categorie:

• Attività agricole essenziali: coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento di animali.

La riforma del 2001 ha specificato la natura delle attività essenziali, visto il progresso tecnologico dell’agricoltura che poteva portare difficoltà nell’applicazione dell’esatta disciplina: “Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine (art. 2315.2)”.

Questo ci fa comprendere che sono attività agricole essenziali quelle che riguardano la produzione di specie vegetali e animali, anche se prescindono dallo sfruttamento della terra. Questo per incentivare l’attività agricola.

Sono quindi attività agricole essenziali le coltivazioni “fuori terra”, le coltivazioni in serra, l’orticoltura, la floricoltura, gli allevamenti in batteria, l’allevamento di animali da cortile, l’acquacoltura e l’attività ittica.

• Attività agricole per connessione: attività commerciali esercitate in connessione alle attività agricole essenziali.

Queste attività devono prevedere due requisiti:

• Uno soggettivo, consistente nel fatto che debbano essere svolte dallo stesso soggetto che svolge l’attività agricola e che l’attività connessa sia coerente;
• Uno oggettivo, consistente nel fatto che i prodotti devono essere ottenuti prevalentemente dall’esercizio dell’attività agricola essenziale (attività connessa non deve prevalere su quella essenziale).

L’imprenditore agricolo gode dell’applicazione dello statuto generale dell’imprenditore e dell’iscrizione nel registro delle imprese (ma senza efficacia di pubblicità legale).

Imprenditore commerciale

Sono imprenditori commerciali coloro che esercitano (art. 2195):

• Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi.
• Attività intermediaria nella circolazione di beni.
• Attività di trasporto per terra, per acqua o per aria.
• Attività bancaria o assicurativa.
• Altre attività ausiliarie delle precedenti.

La giurisprudenza disciplina che ogni attività non agricola sia commerciale.

In base alle dimensioni

Innanzitutto distinguiamo tra:

• Imprenditore non piccolo (medio-grande)
• Piccolo imprenditore

Piccolo imprenditore

Innanzitutto il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore; è esonerato, anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili; è altresì esonerato dal fallimento e dalle altre procedure concorsuali dell’imprenditore commerciale (artt. 2221), potendo usufruire solo delle procedure concorsuali da sovraindebitamento; l’iscrizione nel registro delle imprese, originariamente esclusa, ha di regola solo funzione di pubblicità notizia.

Abbiamo due fonti che parlano del piccolo imprenditore:

• L’art. 2083, dove viene affermato che “sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.

In base alla definizione, ne deduciamo che la prevalenza del lavoro proprio e familiare è carattere distintivo di tutti i piccoli imprenditori.

Per aversi piccola impresa è quindi necessario che:

• L’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa
• Il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell’impresa prevalgano sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale investito nell’impresa.

• La versione originaria dell’art. 2 l. fall. prevedeva che fossero piccoli imprenditori commerciali “coloro che esercitassero attività commerciale dove fosse stato investito un capitale non superiore a lire 900.000”.

Nella legge fallimentare il piccolo imprenditore era quindi individuato esclusivamente in base a parametri monetari e, quindi, con criterio palesemente non coincidente con quello fissato dal codice civile (prevalenza funzionale del lavoro familiare).

Per tale motivo, nel 1989 è stata dichiarata incostituzionale la parte indicante il criterio del capitale non superiore a lire 900.000.

In conclusione, giungeremo ad una definizione di piccolo imprenditore con rinvio ai parametri dimensionali fissati dalla legge fallimentare per i quali si è soggetti a fallimento: qualora non si superino tali parametri, si parlerà di piccolo imprenditore.

Impresa artigiana

Innanzitutto, l’impresa artigiana rappresenta una delle figure tipiche di piccola impresa.

La riforma del ’56 delineava un modello di impresa artigiana difficilmente conciliabile con quello del codice civile e al vecchio art. 1, 2° comma l. fall.:

• Il suo dato caratterizzante risiedeva nella natura “artistica o usuale” dei beni o servizi prodotti e non più nella prevalenza del lavoro familiare nel processo produttivo.
• Doveva ritenersi esonerata dal fallimento, dato che l’impresa artigiana operava “a tutti gli effetti di legge”, e quindi anche agli effetti del fallimento.

Questi problemi sono stati superati dalla “legge quadro per l’artigianato” n. 443/1985, che contiene una propria definizione dell’impresa artigiana oggi basata su:

• Oggetto dell’impresa, che oggi può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi, sia pure con alcune limitazioni ed esclusioni
• Ruolo dell’artigiano nell’impresa, richiedendosi in particolare che esso svolga “in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo”.

La legge del 1985 riconosce la qualifica artigiana delle imprese costituite in forma di società cooperativa e in nome collettivo, a responsabilità limitata unipersonale e accomandita semplice, a responsabilità limitata unipersonale.

Impresa familiare

È impresa familiare l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado dell’imprenditore: la cosiddetta famiglia nucleare.

L’istituto, che è delineato e regolato dall’art. 230-bis del codice civile (introdotto con la riforma del diritto di famiglia del 1975) ha avuto largo successo soprattutto per ragioni tributarie, consentendo il frazionamento del reddito di impresa fra i parenti dell’imprenditore.

Sul piano patrimoniale sono riconosciuti:

• Diritto al mantenimento, secondo le condizioni patrimoniali della famiglia;
• Diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato nell’impresa o nella famiglia;
• Diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda, anche dovuti ad avviamento, sempre in proporzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato;
• Diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda stessa.

Sul piano gestorio è invece previsto che:

• Le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell’impresa e talune altre decisioni di particolare rilievo sono adottate a maggioranza dei familiari che partecipano all’impresa e ognuno di essi ha diritto ad un solo voto;
• Il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime di quelli già partecipanti;
• Solo il capo famiglia-datore di lavoro sarà esposto al fallimento in caso di dissesto.

In base alla natura del soggetto

Impresa societaria

La società è la tipica forma associativa per lo svolgimento di attività d’impresa.

Ne esistono di due tipi:

• Società semplice, che compie solo attività agricola ed è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese;
• Società commerciali, che compiono sia attività agricola sia attività commerciale e sono soggette all’iscrizione nel registro delle imprese e alla tenuta delle scritture contabili.

Se l’attività è commerciale è soggetta anche al fallimento, se l’attività è agricola non è soggetta al fallimento.

Impresa pubblica

Si parla di impresa pubblica quando l’attività di impresa viene svolta dallo Stato e dagli altri enti pubblici.

È esonerata dal fallimento e dal concordato preventivo.

Distinguiamo tre modalità di intervento da parte di questi:

• Imprese-organo: lo Stato o enti pubblici territoriali (Regioni, Province e Comuni) possono svolgere direttamente attività di impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative, prive di distinta soggettività ma dotate di una più o meno ampia autonomia decisionale e contabile.

In questo caso l’attività di impresa è secondaria e accessoria rispetto ai fini istituzionali dell’ente pubblico. Si parla per questo di “imprese-organo”.

Esempi di imprese-organo sono le varie “aziende municipalizzate” erogatrici di pubblici servizi (acqua, gas, trasporti urbani).

• Enti pubblici economici: lo Stato e gli altri enti pubblici possono dar vita ad enti di diritto pubblico il cui compito istituzionale esclusivo o principale è l’esercizio di attività di impresa.

Oggi quasi tutti sono privatizzati (es. ENEL).

• Società a partecipazione pubblica: lo Stato e gli altri enti pubblici possono infine svolgere attività di impresa attraverso la costituzione di (o la partecipazione in) società, generalmente per azioni.

Associazioni e fondazioni

Le associazioni (riconosciute e non riconosciute), le fondazioni e più in generale tutti gli enti privati con fini ideali o altruistici (es. enti religiosi) possono svolgere attività commerciale qualificabile come attività di impresa.

Essenziale per aversi impresa è che l’attività produttiva venga condotta con metodo economico, e tale metodo può infatti ricorrere anche quando lo scopo perseguito sia ideale.

L’attività commerciale perseguita da tali enti può presentare:

• Carattere esclusivo o principale rispetto allo scopo istituzionale perseguito, pur presentandone sempre carattere strumentale. In tal caso l’ente acquista la qualità di imprenditore commerciale e resta esposto a tutte le relative conseguenze, compresa l’esposizione al fallimento in caso di insolvenza.
• Carattere accessorio rispetto allo scopo istituzionale perseguito. In tal caso non viene negato l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale, non mancando il requisito della professionalità. Inoltre, per tali enti non è dettata alcuna norma specifica per quanto concerne l’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale: essi acquisteranno quindi la qualità di imprenditori commerciali con pienezza di effetti, anche se l’attività ha carattere accessorio o secondario.

Anche tali enti sono quindi esposti a fallimento.

Problemi più delicati solleva la questione per cui il fallimento di un’associazione non riconosciuta comporti anche il fallimento degli associati illimitatamente responsabili. La soluzione negativa è preferibile.

Impresa sociale

Stabilisce a disciplina dell’impresa sociale (d. lgs. 155/2006 che “possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private che esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi di utilità sociale”.

Ulteriori elementi caratterizzanti l’impresa sociale sono:

• L’assenza dello scopo di lucro
• La possibilità di strutturarsi in qualsiasi forma di organizzazione privata.
• La situazione per cui:

• Se questa è dotata di un patrimonio (netto) di almeno € 20.000 dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese, risponde delle obbligazioni assunte soltanto l’organizzazione con il suo patrimonio (art. 6)
• Quando però il patrimonio diminuisce in conseguenza di perdite di oltre un terzo al di sotto del limite di ventimila euro (a meno di 13.333 euro), delle obbligazioni assunte rispondono personalmente e solidalmente anche coloro che hanno agito in nome e per conto dell’impresa.

Ulteriori regole quelle per cui:

• Le imprese sociali devono iscriversi in un’apposita sezione del registro delle imprese, devono redigere le scritture contabili e, in caso di insolvenza, sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa, invece che a fallimento.
• Le organizzazioni che intendono assumere la qualifica di “impresa sociale” devono costituirsi per atto pubblico.
• Le imprese sociali sono infine soggette alla vigilanza del Ministero del lavoro, che può anche procedere ad ispezioni.

Acquisto qualità di imprenditore

Imputazione attività d’impresa

L’individuazione del soggetto è agevole quando:

• È l’imprenditore stesso a svolgere gli atti d’impresa;
• L’imprenditore nomina un terzo che agisce come rappresentante (quindi in nome e per conto dello stesso). È questo il principio formale della spendita del nome, per cui gli effetti degli atti giuridici ricadono solo sul soggetto il cui nome è stato validamente speso nel traffico giuridico.

Esercizio indiretto attività impresa

L’esercizio di attività d’impresa può dar luogo ad un fenomeno di dissociazione tra chi compie in proprio nome i singoli atti di impresa (imprenditore palese o prestanome) e chi somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige in fatto l’impresa e fa propri tutti i guadagni:

• Altro è il soggetto che (persona fisica o giuridica) che compie in proprio nome i singoli atti di impresa, ossia il c.d. imprenditore palese o prestanome
• Altro è il dominus dell’impresa, pur non palesandosi come imprenditore di fronte ai terzi, ossia il c.d. imprenditore indiretto o occulto.

Questo modo di operare non solleva particolari problemi fin quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati dall’imprenditore palese. Ne solleva di ben gravi quando gli affari vanno male e il soggetto di cui si serve il dominus è una persona fisica nullatenente o una società per azioni o a responsabilità limitata con capitale irrisorio (c.d. società di comodo o etichetta).

A favore dei creditori opererebbero due soluzioni efficaci:

• La prima è data dalla responsabilità cumulativa dell’imprenditore palese e del dominus (con esclusione del fallimento di quest’ultimo): quando l’attività di impresa è esercitata tramite prestanome, responsabili verso i creditori sono sia il prestanome sia il dominus, per quanto solo il primo acquisti la qualità di imprenditore e, quindi, sia senz’altro esposto al fallimento, dato che solo il suo nome è stato speso nel traffico giuridico.

Questo principio si desumerebbe da una serie di norme dettate in tema di società di persone e in passato anche di società di capitali e sarebbe di generale applicazione.

• La seconda è data dalla teoria dell’imprenditore occulto, dove responsabile sarà solo il dominus.

Inizio e fine impresa

Inizio

La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività di impresa. È questo il principio di effettività.

Questo principio è principio pacifico per le persone fisiche e per gli enti pubblici e privati il cui scopo istituzionale non è lo svolgimento di attività di impresa; vale invece diverso principio per le società (e per gli enti pubblici economici).

Le società acquisterebbero la qualità di imprenditori