Riassunto esame Diritto amministrativo, prof Marchetti, libro consigliato Lezioni di giustizia amministrativa, Travi

Istituti di tutela nei confronti dell'amministrazione

Istituti (non tutti di carattere giurisdizionale) diretti ad assicurare tutela dei cittadini nei confronti dell’amministrazione sono in genere strumenti di tutela successiva perché disciplinano la reazione del cittadino nei confronti di un’azione già svolta dall’amministrazione.

Strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo

Bisogna distinguere rispetto a questi istituti gli strumenti di partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo, che sono diversi e volti ad assicurare uno svolgimento corretto ed equilibrato della funzione amministrativa, ad esempio le osservazioni del proprietario in una procedura espropriativa o le memorie presentate in procedimento amministrativo.

Controlli sull'attività amministrativa

Ulteriore distinzione riguarda i controlli sull’attività amministrativa, volti ad assicurare la correttezza e regolarità dell'azione amministrativa (di regola già conclusa). Vi sono controlli di legittimità e di merito, che di solito riguardano l'atto amministrativo, più raramente verificano la sua opportunità.

La riforma del titolo V della Costituzione ha soppresso il controllo regionale sugli atti degli enti territoriali e il controllo statale sugli atti delle regioni. In altri casi, i controlli sono rimasti, ad esempio da parte della Corte dei Conti su alcuni atti dell’amministrazione statale. Anche i controlli possono portare all'annullamento dell’atto.

Distinzione dagli istituti di giustizia amministrativa

I controlli attuano un interesse oggettivo (l'operato dell’amministrazione deve essere conforme a regole tecniche/criteri di efficienza), mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero l'interesse del cittadino. Gli istituti di giustizia amministrativa non sono solo strumenti per la tutela dei cittadini nei confronti dell’amministrazione; ci sono anche strumenti non di carattere giurisdizionale, come i ricorsi amministrativi, che sono contestazioni proposte direttamente ad un organo amministrativo e decisioni assunte con atto amministrativo, risolvendo la controversia nell’ambito dell’attività amministrativa.

Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa

Nel nostro ordinamento, che è tipico dell'Europa continentale, gli istituti di giustizia amministrativa sono separati rispetto a quelli legati alla giurisdizione ordinaria.

Comparazione con altri paesi

Francia: sistema di contenzioso amministrativo, dove le controversie cittadino/amministrazione sono devolute ad un giudice speciale (inizialmente solo il Consiglio di Stato, poi tribunali amministrativi di primo grado e corti amministrative d’appello). Il giudice ha uno stato giuridico diverso da quello dei magistrati ordinari, essendo inquadrato nel potere esecutivo e privo delle stesse garanzie dei giudici ordinari. La giurisdizione è pienamente separata: non si può ricorrere al giudice ordinario con decisioni del giudice speciale e viceversa.

Belgio: inizialmente la Costituzione del 1831 prevedeva che anche nei confronti dell’amministrazione il sindacato giurisdizionale fosse riservato al giudice ordinario, ma questa regola è stata superata dopo la seconda guerra mondiale.

Germania: dopo la riforma del 1960, la giurisdizione amministrativa è una giurisdizione sui diritti (pienezza della tutela giurisdizionale) che si esercita nelle vertenze riguardanti il diritto pubblico. I giudici amministrativi sono pienamente autonomi rispetto al potere esecutivo, collocati entro l’ordine giudiziario.

Spagna: nonostante l'influenza francese, la giustizia amministrativa è affidata a giudici con competenza/organizzazione particolari, ma comunque appartenenti all’ordine giudiziario e soggetti allo stesso stato giuridico/organo di autogoverno previsti per i giudici ordinari. Non si tratta di un giudice speciale, ma di un giudice specializzato.

Il sistema italiano

Italia: da un sistema di contenzioso amministrativo (simile a quello francese) a un sistema di giurisdizione unica nel 1865 e poi a un sistema articolato in giurisdizione del giudice ordinario e giurisdizione del giudice amministrativo nel 1889. Negli ultimi anni c'è stata una maggiore omogeneità tra giudice ordinario e amministrativo.

Problemi fondamentali di ogni sistema di giustizia amministrativa

• Ragioni di specificità dell’amministrazione nell'ordine giuridico, che porterebbero a strumenti di tutela diversi da quelli ordinari, e addirittura a forme di tutela diverse da quelle giurisdizionali.
• Esigenza di tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell’amministrazione/autorità, con una giustizia comune in cui sia maggiormente tutelata la parità delle posizioni delle parti.

Noi siamo stati influenzati dal primo motivo.

Specificità

L'attività amministrativa è assoggettata a una disciplina speciale, ricondotta al diritto pubblico, o a norme che derogano alle regole comuni di diritto privato. Ciò deriverebbe dalla rilevanza dell’interesse pubblico. L'amministrazione è considerata come autorità, ma non agisce sempre come tale. Nel nostro ordinamento, c'è una tendenza a favore del ricorso a strumenti del diritto privato anche quando l’amministrazione persegue finalità pubbliche. In ogni caso, la tutela del cittadino dipende dal grado di indipendenza riconosciuto all’autorità giurisdizionale.

Indipendenza del giudice amministrativo

Se lo stato giuridico del giudice speciale viene equiparato a quello del giudice ordinario (con le medesime garanzie di indipendenza), la riconduzione formale del giudice amministrativo all’ordine giudiziario o al potere esecutivo può diventare un elemento secondario.

Le origini della giustizia amministrativa: il sistema francese

Negli ultimi decenni del XVIII secolo, con la Rivoluzione Francese, l’amministrazione in Francia veniva considerata un soggetto diverso dagli altri, in base al principio della separazione dei poteri. Il potere esecutivo era distinto, anche se non superiore. Gli atti non potevano essere soggetti al sindacato dei giudici. L'immunità era giustificata da ragioni ideologiche e considerazioni politiche contingenti, come il contrasto tra governo e parlamenti.

Decreti della Rivoluzione Francese

• 22 dicembre 1789: le amministrazioni di dipartimento e di distretto non potevano subire interferenze nell’esercizio delle loro funzioni da alcun atto del potere giudiziario.
• 16 agosto 1790: le funzioni giurisdizionali e le funzioni amministrative sono distinte e rimangono sempre separate. I giudici non potevano interferire su operazioni dei corpi amministrativi.

Tutela del cittadino nella Rivoluzione Francese

• Principio di responsabilità dell’amministrazione nei confronti dell’assemblea legislativa: il ministro, vertice dell’apparato amministrativo, poteva essere chiamato a rendere conto dell'operato e rispondeva politicamente davanti al parlamento.
• Forme di controllo interno.
• Ricorso gerarchico a favore del cittadino: il cittadino si rivolgeva all’organo gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che aveva emanato l'atto, richiedendo all’organo sovraordinato di verificare la legalità dell’atto. I ricorsi venivano decisi dalle autorità dopo aver acquisito il parere di alcuni organi consultivi, soprattutto il Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato, istituito nel 1799, operava come organo consultivo del governo e preposto all’intero apparato amministrativo, dotato di proprie competenze. Per i ricorsi, il Consiglio di Stato formalmente esprimeva il suo parere al Capo dello Stato, che decideva di emanare la decisione come rappresentante supremo del Potere esecutivo, ma la decisione si uniformava sempre al parere. Nel 1806, fu istituita una commissione del contenzioso all'interno del Consiglio di Stato per istruire ricorsi proposti contro atti delle amministrazioni centrali e locali.

Il Consiglio di Stato durante la Restaurazione

Il Consiglio di Stato fu mantenuto anche durante la Restaurazione (1814-1815), con un potere maggiore sul parere reso al Capo dello Stato. Nel 1848, con la Costituzione, e nel 1872, la legge attribuì formalmente al Consiglio di Stato la competenza a decidere il ricorso, divenendo un vero e proprio organo giurisdizionale, comunque ben separato dai giudici ordinari e non inserito nell’ordine giudiziario, rispettando il principio della separazione dei poteri.

La giustizia amministrativa in Italia: caratteri generali

Anche in Francia, nonostante il modello del contenzioso amministrativo, determinate controversie con l’amministrazione sono demandate al giudice ordinario, o perché relative a rapporti in cui l’amministrazione è soggetto di diritto comune (non agisce come autorità) o perché riguardano posizioni di libertà o particolari diritti del cittadino, come controversie in tema di stato/capacità persone, imposte indirette, brevetti, ecc.

Nel 1848, fu istituito il Tribunale dei conflitti, composto da giudici della Cassazione e da consiglieri di Stato in pari numero.

In Italia, il modello francese ha avuto notevole influenza inizialmente, ma nella seconda metà del XIX secolo si sono osservate tendenze diverse. Nel 1889, è stata istituita la Quarta sezione del Consiglio di Stato, separando il giudice ordinario e il giudice amministrativo in base alle posizioni qualificate del cittadino nei confronti dell’amministrazione. La fondamentale distinzione è tra diritti soggettivi e interessi legittimi.

Attualmente, comunque, il sistema non si fonda più solo su questa classificazione, come nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che riguarda l’appartenenza della controversia ad una certa materia. Alla Cassazione, dal 1877, spetta decidere se la giurisdizione sulla controversia spetta al giudice ordinario o al giudice speciale, con prevalenza del giudice ordinario, senza un equilibrio perfetto tra i due ordini di giudici.

Le origini del nostro sistema di giustizia amministrativa

La giustizia amministrativa nel Regno di Sardegna

Nel Regno di Sardegna, Carlo Alberto costituì nel 1831 il Consiglio di Stato con funzioni consultive in tre sezioni: dell’interno, di Giustizia, Grazia e affari ecclesiastici, di Finanza. Il parere del Consiglio di Stato era obbligatorio prima dell’adozione di certi atti, come atti con forza di legge, regolamenti, conflitti tra giurisdizione giudiziaria e amministrazione, bilancio statale.

Nel 1847, fu istituito un vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo, distinguendo tra controversie riservate all’amministrazione (con ricorso ammesso solo dinanzi ad autorità amministrativa, l’Intendente) e controversie di “amministrazione contenziosa”. Per queste ultime, era prevista la possibilità di un ricorso in primo grado a un Consiglio di intendenza e in secondo grado alla Camera dei conti, che erano organi giurisdizionali speciali.

L'editto del 1847 elencava le materie per le quali era ammesso ricorso al consiglio di intendenza e, in secondo grado, alla camera dei conti, con dubbio se l'elenco fosse esemplificativo o tassativo. Alcune controversie erano riservate al giudice ordinario (giurisdizione giudiziaria), come il diritto di proprietà.

Nel 1859, una serie di decreti reali confermò il sistema del contenzioso amministrativo:

• Non ogni attività amministrativa era soggetta a sindacato giurisdizionale. Era esclusa la cosiddetta amministrazione economica, un’attività amministrativa non puntualmente disciplinata da norme di legge/regolamento, rimessa a valutazioni discrezionali o tecniche dell’amministrazione. La tutela del cittadino era solo nell’ambito dell’amministrazione stessa, per mezzo di ricorsi gerarchici.
• In alcune materie, la tutela dei cittadini all'interno dell'amministrazione era affidata ai giudici ordinari del Consiglio di governo e del Consiglio di contenzioso amministrativo, che decidevano su imposte dirette e tasse, trattamento economico del personale degli enti locali, confini tra comuni, demanio stradale, ecc.
• In altre materie, la tutela dei cittadini spettava a giudici speciali del contenzioso amministrativo (speciali solo perché diversi da quelli ordinari che avevano competenza più ampia, ma comunque tutti speciali rispetto al giudice ordinario civile), come la materia della contabilità pubblica alla Corte dei conti e le pensioni al Consiglio di Stato.
• Negli altri casi, come i diritti di proprietà e le imposte indirette, la competenza era del giudice ordinario.

Molti conflitti, positivi o negativi, portarono alla legge del 1859 che disciplinava i conflitti. Un conflitto poteva essere sollevato anche dal rappresentante locale del potere esecutivo (Governatore, poi Prefetto). La decisione spettava al decreto reale previo parere del Consiglio di Stato, su proposta del Ministro dell’Interno sentito il Consiglio dei ministri. Quindi, la decisione effettiva spettava al ministro dell’interno, indicando la prevalenza dell’autorità amministrativa su quella giurisdizionale.

I giudici ordinari del contenzioso amministrativo non avevano poteri di annullamento degli atti dedotti in giudizio; si riteneva che l’annullamento spettasse all’amministrazione mentre il giudizio non aveva carattere impugnatorio. Inoltre, il giudice ordinario riteneva di avere il potere di interpretazione degli atti amministrativi, e l’atto dell’amministrazione non rappresentava un limite ai suoi poteri. I giudici potevano rilevare la nullità di un atto difforme dalla legge o la sua inefficacia ai fini del rapporto dedotto in giudizio. I giudici del contenzioso amministrativo avevano una maggiore propensione rispetto ai giudici ordinari a verificare la legalità e la giustizia degli atti amministrativi.

Il declino dei tribunali del contenzioso amministrativo

Dibattito sulle vicende della giustizia amministrativa.

A sostegno del sistema di contenzioso amministrativo

• Tutela dell'interesse pubblico: l'attuazione dell'interesse pubblico non doveva essere ostacolata dall’intervento del giudice. Si riteneva che il contenzioso amministrativo garantisse meglio questa esigenza, anche per la formazione delle componenti dei collegi giudicanti provenienti dai ranghi delle burocrazie amministrative.
• Esclusione delle garanzie di inamovibilità/imparzialità dei giudici ordinari era considerato un fattore positivo perché si poteva far valere in modo più efficace la responsabilità dei giudici del contenzioso amministrativo.
• Specialità del diritto dell’amministrazione: istituti diversi dal diritto comune e quindi necessario un giudice che acquisisse una conoscenza più approfondita su quel tipo di controversie.

Contro il sistema di contenzioso amministrativo

Anche le controversie tra amministrazione e cittadino dovevano essere assegnate al giudice ordinario; solo un giudice estraneo all’amministrazione e dotato delle garanzie previste per i giudici ordinari avrebbe assicurato l’imparzialità necessaria per la decisione, in quanto la parte in causa era l’amministrazione stessa.

La legge 20 marzo 1865 n. 2248

Quindi, da un lato vi era l’esigenza di un giudice speciale in un settore di diritto diverso da quello comune, dall’altro lato si temeva che l’introduzione di un giudice speciale comportasse un regime privilegiato per l’amministrazione. Poi l’approvazione della legge di abolizione dei giudici ordinari del contenzioso amministrativo, la L. 2248/1865 allegato E, che è la legge di abolizione del contenzioso amministrativo. La L. 2248/1865 rappresenta l'unificazione dell'ordinamento amministrativo italiano in alcuni settori, con l’abrogazione delle discipline degli stati preunitari rimaste ancora in vigore.

Allegati D ed E

Allegato D

L'assetto del Consiglio di Stato non prevedeva particolari garanzie di indipendenza per la nomina dei componenti né la loro inamovibilità (componenti nominati con decreto reale su proposta del Ministro dell’Interno). Vi era una continuità con l’amministrazione, con la possibilità per i Ministri di intervenire alle sedute direttamente o con delegati. Confermata l’articolazione in tre sezioni (interno, grazia - giustizia - culti, finanze); in alcuni casi operavano collegialmente (adunanza generale, obbligatoria per pareri su proposte di legge e regolamenti).

Il Consiglio di Stato aveva competenze consultive e in alcuni casi il parere era obbligatorio, su tutte le proposte di regolamenti generali della PA e sui ricorsi fatti al Re contro la legittimità dei provvedimenti amministrativi sui quali siano esaurite e non possano essere proposte domande di riparazione in via gerarchica. Il ricorso straordinario al Re non era uno strumento di tutela giurisdizionale né l’esercizio da parte del Sovrano (anzi del ministro che proponeva la decisione al sovrano) di poteri tipici dei giudici speciali, ma si collocava nell’ambito dei rimedi amministrativi. Per questo, vi era una maggiore intensità di sindacato sugli atti dell’amministrazione nella giurisprudenza consultiva nei ricorsi al Re (origine del sindacato su eccesso di potere).

Il Consiglio di Stato aveva funzione giurisdizionale come giudice speciale per le controversie in tema di debito pubblico, sequestri di beni ecclesiastici, e altri casi previsti da leggi speciali. In questi casi, poteva annullare l’atto amministrativo. Inoltre, si occupava della risoluzione dei conflitti tra amministrazione e autorità giurisdizionale, competenza prima del ministro dell’Interno, ma ora decisione giurisdizionale e non politica.

Allegato E

La legge di abolizione del contenzioso amministrativo comportava la soppressione dei giudici ordinari del contenzioso amministrativo, rimanendo solo quelli speciali.

• Tutte le cause per contravvenzioni e le materie in cui si faccia questione di diritto civile e politico erano assegnate al giudice ordinario. La giurisdizione non prevedeva deroghe per il fatto che la vertenza riguardasse l’amministrazione. Il sistema era imperniato sul giudice ordinario (con competenza "comunque vi possa essere interessata la PA"). La giurisdizione del giudice ordinario non prevedeva eccezioni per il fatto che si discutesse di provvedimenti del potere esecutivo/autorità amministrativa.
• Gli affari non compresi...