Riassunto esame Diritto processuale amministrativo, Prof. Travi Aldo, libro consigliato Lezioni di giustizia amministrativa, Aldo Travi

Travi - Lezioni di giustizia amministrativa

Cap I: Lezioni introduttive

Premessa

Nel diritto amministrativo è essenziale bilanciare due interessi fondamentali: da un lato il potere dell’amministrazione che deve avere a disposizione tutti gli strumenti, anche autoritativi, per perseguire le sue finalità e, dall’altro, il fatto che il cittadino debba essere garantito contro un uso arbitrario di questo potere da parte della Pubblica Amministrazione. Nello “stato di diritto” l’equilibrio tra questi due interessi, è ricercato nel principio di legalità, che subordina a regole predeterminate il potere della PA e che comporta un’ampia riserva al legislatore per la disciplina dell’azione amministrativa. La PA, in quanto soggetto pubblico, deve operare per assicurare le finalità dell’ordinamento, per cui deve agire nel rispetto del diritto e senza ledere interessi giuridicamente riconosciuti ai cittadini. Questi ultimi sono tutelati sia dal diritto sostanziale che dagli istituti di giustizia amministrativa, che svolgono un ruolo suppletivo e successivo, nel senso che la loro utilità consiste nell’assicurare un rimedio, quando il diritto sostanziale non venga osservato.

Gli istituti della giustizia amministrativa

Con l’espressione “giustizia amministrativa”, sono designati alcuni istituti, non tutti di carattere giurisdizionale, diretti specificamente ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti della PA. Questi istituti sono stati elaborati, nel nostro ordinamento, per la tutela del cittadino, che abbia subito una lesione da un’attività amministrativa: essi disciplinano, quindi, la reazione del cittadino nei confronti di un’azione già svolta dalla PA. Proprio per questo motivo si configurano come strumenti di tutela “successiva”.

Diversa logica ha invece la partecipazione del privato al procedimento amministrativo, che ha invece la funzione preventiva di assicurare uno svolgimento corretto dell’azione amministrativa (si pensi alle memorie presentate nel corso di un procedimento amministrativo o nel corso di un procedimento sanzionatorio).

Una parte della dottrina, nel cercare gli elementi caratteristici degli istituti di giustizia amministrativa, ha preso in esame il rapporto fra istituti di giustizia amministrativa e controlli sull’attività amministrativa.

Caratteristiche dei controlli

• Assicurano la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa.
• Riguardano un’azione amministrativa già conclusa.
• S’incentrano sulla verifica della legittimità dell’atto amministrativo, più raramente sulla verifica della sua opportunità (cd controlli di merito).

La riforma del Titolo V della Costituzione del 2001 ha soppresso il controllo regionale sugli atti degli enti territoriali e il controllo statale sugli atti delle Regioni. In altri ambiti invece i controlli sono rimasti controllo della Corte dei Conti su alcuni atti dell’amministrazione statale. Anche i controlli possono portare all’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, proprio come si può verificare in seguito a un ricorso amministrativo o a un giudizio amministrativo.

Tenendo conto di queste affinità, un criterio distintivo fra controlli e istituti di giustizia amministrativa sarebbe identificabile nel fatto che i controlli attuerebbero un interesse oggettivo (ossia l’interesse alla conformità dell’operato della PA al diritto o a regole tecniche o a criteri di efficienza), mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero in modo specifico l’interesse del cittadino, che non solo determina l’avvio del procedimento, ma ne condiziona anche lo svolgimento e il risultato.

Ad ogni modo, gli istituti di giustizia amministrativa non si esauriscono negli strumenti per la tutela giurisdizionale dei cittadini nei confronti dell’amministrazione: di conseguenza la distinzione fra controlli e istituti di giustizia amministrativa non può essere ricercata nei caratteri specifici della funzione giurisdizionale. Fra gli istituti di giustizia amministrativa sono compresi anche i ricorsi amministrativi: con essi la contestazione del cittadino è proposta a un organo amministrativo (e non al giudice) e la decisione è assunta con un atto amministrativo, senza alcun esercizio di funzione giurisdizionale. La controversia in questo caso, si svolge ed è risolta nell’ambito dell’attività amministrativa. I ricorsi amministrativi, tuttavia, non sono assimilabili ai controlli, perché il potere di annullamento, nel caso dei ricorsi, è esercitato dalla PA in seguito all’iniziativa di un cittadino che fa valere un suo proprio interesse e quest’ultimo rappresenta la ragione e identifica il limite dei poteri conferiti all’autorità che decide.

Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa

Il nostro ordinamento, come in genere quelli dell’Europa Continentale, è caratterizzato dalla separazione tra la giustizia amministrativa (per i rapporti tra cittadino e PA) e la giustizia ordinaria (per i rapporti tra i cittadini e i soggetti equiordinati). In Francia è radicato un sistema di contenzioso amministrativo nel quale le controversie tra cittadino e PA sono devolute ad un giudice speciale (Consiglio di Stato, Tribunali amministrativi e Corti amministrative d’Appello) che è inquadrato nel potere esecutivo e non gode delle garanzie e dell’autonomia del giudice ordinario. In Italia si è passati da un sistema di contenzioso amministrativo sul tipo di quello francese, ad un sistema di giurisdizione unica (1865), e poi ad un sistema articolato sulla doppia giurisdizione amministrativa e ordinaria (1889).

Ciascun sistema di giustizia amministrativa si caratterizza per la diversa rilevanza data a due aspetti fondamentali:

• Le ragioni di specificità dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico (che possono essere desunte da vari elementi, come l’assoggettamento dell’attività amministrativa ad una disciplina speciale o la presenza di norme che, in riferimento ad istituti di diritto privato conclusi con la PA, derogano alle comuni regole del diritto civile)
• L’esigenza di una tutela effettiva del cittadino.

Dove prevale il primo si tende a forme di tutela affidate a giurisdizioni diverse da quella ordinaria, mentre dove prevale il secondo si tende a privilegiare il sistema della giustizia ordinaria, che presuppone la parità delle parti, cui dovrebbe essere sottoposta anche la PA. In ogni caso, la tutela del cittadino nei confronti della PA è veramente efficace solo nei sistemi in cui sia garantita l’autonomia e l’indipendenza (come accade per il giudice ordinario) del giudice amministrativo dal potere esecutivo.

Le origini della giustizia amministrativa: cenni al sistema francese

La concezione dell'amministrazione come soggetto diverso dagli altri, si affermò in un contesto ispirato al principio della separazione dei poteri. Nella Francia degli anni della Rivoluzione si era affermata l'esigenza che il potere esecutivo, nel quale era inserita l'amministrazione, dovesse essere un potere distinto dagli altri, benché non superiore: l'esecutivo non poteva arrogarsi poteri del giudice ordinario ma i suoi atti non dovevano essere soggetti neppure al sindacato dei giudici.

Questa situazione rifletteva il contrasto secolare tra il Governo e i Parlamenti. Già a partire dal XVII sec. era stato frequentemente sancito in decreti del Re che i Parlamenti non dovevano interferire sull'attività dell'amministrazione. La fine dell'Ancien régime travolse anche i Parlamenti, ma le forze rivoluzionarie dimostrarono una certa diffidenza verso la magistratura, tradizionalmente formata da elementi vicini alle classi aristocratiche e nel 1789-90 prima l'Assemblea nazionale e poi l'Assemblea costituente sancirono in forma solenne che gli organi giurisdizionali non avrebbero potuto intervenire sull'amministrazione.

In questo senso risultano significativi due decreti del primo periodo rivoluzionario:

• Decreto 22/12/1789 sull'organizzazione delle assemblee amministrative secondo cui le amministrazioni di dipartimento e di distretto non potranno subire le interferenze nell'esercizio delle loro funzioni amministrative da alcun atto del potere giudiziario.
• Decreto 16/08/1790 sull'ordinamento giudiziario secondo cui le funzioni giurisdizionali sono distinte e rimangono sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno, sotto pena di esorbitanza dal loro potere, interferire sulle operazioni dei corpi amministrativi, né citare avanti a sé gli amministratori a motivo dell'esercizio delle loro funzioni.

Nella Rivoluzione francese si affermò il principio della responsabilità dell'amministrazione nei confronti dell'assemblea legislativa: il Ministro, che si collocava al vertice dell'apparato amministrativo, poteva essere chiamato a rendere conto dell'operato dell'amministrazione e, in particolare, delle illegalità da essa commesse e ne rispondeva politicamente di fronte ai cittadini. A favore del cittadino era conservato un rimedio specifico, costituito dal ricorso gerarchico. Attraverso questo strumento il cittadino si rivolgeva all'organo gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che aveva emanato l'atto lesivo e richiedeva la verifica della legalità dell'atto. L'ordinamento francese prevedeva che i ricorsi venissero decisi dalle autorità competenti dopo aver acquisito il parere di alcuni organi consultivi. Fra essi il più importante fu senz'altro il Consiglio di Stato (Conseil d'Etat). Fu istituito dalla Costituzione del 1789, operava come organo consultivo del Governo e, nell'epoca napoleonica anche come organo preposto all'intero apparato amministrativo e dotato di competenze proprie. Riguardo ai ricorsi, il Consiglio di Stato esprimeva un parere al Capo dello Stato, al quale solo spettava di emanare la decisione; in pratica però la decisione si uniformava sempre al parere del Consiglio di Stato.

Un decreto di Napoleone del 1806 istituì un'apposita Commissione del contenzioso, con il compito di istruire i ricorsi proposti contro gli atti delle amministrazioni centrali e locali. Per rafforzarne l'imparzialità, la Commissione fu costituita da consiglieri cui non potevano essere affidati compiti di amministrazione attiva. Il Consiglio di Stato fu mantenuto, con le sue competenze sui ricorsi, anche con la Restaurazione; nel frattempo si accentuò nell'opinione comune il rilievo del suo parere sui ricorsi, tanto che l'intervento del Capo dello Stato fu percepito, più che come decisione del ricorso, come sanzione che rendeva esecutiva la pronuncia del Consiglio di Stato stesso.

Prima transitoriamente con la Costituzione del 1848 e poi definitivamente con una legge del 1872, al Consiglio di Stato fu riconosciuta anche la competenza a decidere il ricorso (justice déléguée), senza più la necessità di una sanzione da parte del Capo dello Stato. A conclusione di questa evoluzione risultava istituito un giudice capace di sindacare la legittimità degli atti dell'amministrazione. Ciò non implicava necessariamente una deroga al principio della separazione dei poteri perché competente a sindacare gli atti dell'amministrazione era il Consiglio di Stato, autorità ben distinta dai giudici ordinari e soprattutto non inserita nell'ordine giudiziario. Tant'è vero che ai consiglieri di Stato non fu riconosciuta la garanzia dell'inamovibilità che invece era ritenuta essenziale per i magistrati ordinari.

La giustizia amministrativa in Italia: caratteri generali

L’assetto della giustizia amministrativa in Italia è stato influenzato, alle origini, dal modello francese; nella seconda metà dell’Ottocento, tuttavia, si sono affermate tendenze originali. Ad esempio, la ripartizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario cominciò ad orientarsi sulla base delle diverse posizioni del cittadino nei confronti della PA, ossia la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi: al giudice amministrativo spettano le controversie in tema di interessi legittimi, al giudice ordinario quelle in tema di diritti soggettivi (anche se intercorrono con la PA). Tuttavia, la ripartizione non è tassativa, poiché in alcune materie la competenza è attribuita al giudice amministrativo (è la cd. giurisdizione esclusiva), anche se non si verte in tema di interesse legittimo. In Italia, infine, l’eventuale conflitto di giurisdizione tra il giudice amministrativo e quello ordinario è risolto dalla Corte di Cassazione, che è giudice ordinario; non sussiste, dunque, un equilibrio perfetto tra i due ordini di giudici, poiché il supremo giudice ordinario ha il potere di interpretare i limiti della giurisdizione amministrativa. Il sistema è, quindi, sbilanciato a favore della giurisdizione ordinaria.

Lezione 1 27/02/2013: leggi

Il termine giustizia amministrativa, ad oggi, si compone di istituti giurisdizionali e istituti amministrativi. La giustizia amministrativa è un termine onnicomprensivo che sta ad indicare di quali strumenti disponga il cittadino a fronte di un’attività amministrativa non conforme a quanto previsto dall’ordinamento giuridico. Ciò sia nel caso in cui la PA agisca con i propri poteri d’impero sia che agisca con gli strumenti del diritto privato ovvero semplicemente tenga un comportamento contra legem. Quindi a prescindere dall’esistenza di un atto giuridico (provvedimento amministrativo, contratto, comportamento). Se ciò è in difformità di quanto previsto dall’ordinamento giuridico allora sono dati, dall’ordinamento stesso, degli strumenti per reagire. In primis questi strumenti sono assegnati al cittadino anche se non si esclude la possibilità di controversie tra PA.

Quindi la giustizia amministrativa mira a fornire alcuni strumenti al cittadino in primo luogo e ad altri soggetti dell’ordinamento in secondo luogo. Per soggetti dell’ordinamento si intende ovviamente persone giuridiche private o pubbliche. Questi strumenti possono avere natura giurisdizionale (cioè appartenenti al potere giurisdizionale in buona sostanza, quindi giudici) o natura amministrativa (appartenenti al potere esecutivo, amministrativo quindi autorità amministrative). Si distinguono quindi apparati giurisdizionali (giudici ordinari, amministrativi, speciali, in altri termini la controversia viene portata innanzi ad un tribunale generico) e istituti amministrativi (ossia ricorsi in via amministrativa ricorsi presentati innanzi ad una PA. Questi sono i ricorsi in opposizione [ricorso presentato innanzi alla stessa autorità amministrativa che ha adottato il provvedimento], ricorsi gerarchici [presentati innanzi all’autorità gerarchicamente sovraordinata rispetto a quella che ha adottato l’atto; si dividono in ricorsi gerarchici propri e impropri] e ricorsi straordinari al PdR).

Costruendo un sistema giustizia amministrativa si riconosce quindi che la PA può comportarsi in modo difforme da quanto previsto dall’ordinamento. Per far fronte a questa eventualità l’ordinamento giuridico di per sé aveva già individuato uno strumento a monte rispetto a questo sistema di giustizia amministrativa; aveva cioè approntato il sistema dei controlli. Nel nostro ordinamento vi sono ancora, seppur in misura ridotta rispetto al passato, degli apparati che debbono controllare la legittimità e più raramente il merito dei provvedimenti amministrativi. Se questi provvedimenti non sono conformi alla legge vengono annullati dall’autorità di controllo, si pensi tipicamente ai poteri che ha la Corte dei Conti nei confronti del governo.

L’aspetto di equivalenza tra poteri degli organi di controllo e poteri della giustizia amministrativa consiste nella possibilità che hanno sia il TAR sia in qualche caso il giudice ordinario o speciale, sia l’autorità amministrativa in sede di ricorso in via amministrativa, di annullare il provvedimento amministrativo se illegittimo. Possibilità quindi di togliere efficacia giuridica all’atto ex tunc. Anche con l’attività di controllo se l’esito è negativo, l’organo di controllo annulla l’atto con efficacia ex tunc. La differenza fondamentale consiste nel fatto che gli istituti di giustizia amministrativa vengono attivati su sollecitazione dei terzi o meglio di soggetti direttamente interessati (es. presento ricorso straordinario al PdR perché mi hanno escluso dalle prove orali di un concorso in quanto hanno valutato la mia prova scritta come inadeguata) invece nel caso del controllo non si necessita dell’attivazione da parte di un soggetto direttamente interessato, semplicemente l’ordinamento prevede che a fronte di determinati provvedimenti amministrativi si eserciti un controllo. Questa è la nozione di autotutela che può essere contenziosa o da ricorso ovvero un autotutela spontanea quando la PA revoca i suoi atti ovvero un autotutela necessaria nel caso dei controlli.

Cenni storici

Legge 2248 del 1865 a tutt’oggi vigente. 1859 Regno di Sardegna, legge Rattazzi che istituisce le province. In particolare viene adottato nel nostro ordinamento un sistema cd di contenzioso amministrativo. Quando c’è di mezzo la PA si pongono due principali alternative circa la scelta degli strumenti per sindacare gli atti e anche i comportamenti da essa prodotti/tenuti. Si può in linea di massima stabilire che sia lo stesso giudice a decidere delle controversie tra i privati a decidere altresì sulle controversie tra PA e privati; oppure il legislatore può decidere che vi siano degli apparati ad hoc, dei giudici ad hoc per risolvere le controversie tra privati e PA. In quest’ultima ipotesi si parla di sistema di contenzioso amministrativo. Questo termine significa in...