Riassunto esame Diritto amministrativo, prof Marchetti, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo, Falcon

Falcon: le situazioni giuridiche soggettive

Se è vero che le p.a., avendo la normale capacità giuridica propria delle persone fisiche, possono avere le stesse relazioni giuridiche proprie di tutti gli altri soggetti, è anche vero che esse, quando agiscono come autorità, pongono in essere degli atti unilaterali, espressione dei poteri amministrativi, che incidono sulla sfera giuridica altrui.

A proposito del pdv dei soggetti destinatari dei poteri amministrativi si può dunque constatare che:

• P.a.: Effetti negativi → situazione di “soggezione” → passiva.
• Atto unilaterale: situazione giuridica di impotenza del soggetto rispetto all'esercizio a lui sfavorevole del potere altrui, possibile interesse oppositivo restrittivo per chiunque abbia un rispetto a un dato modo di esercizio del potere.
• Attive: l'ordinamento protegge però gli interessi dei soggetti attribuendogli situazioni giuridiche.

Intervento nel procedimento: chiunque possa subire un pregiudizio dall'esercizio del potere amm.vo è per ciò stesso legittimato a partecipare al procedimento.

• 1) Art. 9 → intervento nel procedimento: chiunque possa subire un pregiudizio dall'es del potere amm.vo è per ciò stesso legittimato a partecipare al procedimento.
• 2) Art. 113 Cost → tutela giurisdizionale contro gli atti illegittimi.
• 3) Cass. S.U., 500/1999 → risarcimento danno per atti illegittimi.

Contrapposizione tra interessi legittimi e diritti soggettivi

• L. 5992/1889: il Consiglio di Stato ha il compito di decidere sui ricorsi per: incompetenza → eccesso di potere, “contro atti/provvedimenti della p.a. che abbiano per oggetto un interesse di individui o enti morali giuridici” → violazione di legge.
• L. 2248/1865: il Giudice Ordinario conosce le azioni per tutelare i diritti civili o politici.

Da qui si creò la contrapposizione tra diritti soggettivi // interessi legittimi (per sottolineare la particolare tutela che ricevevano) che diede a sua volta vita alla contrapposizione tra azioni innanzi al Giudice Ordinario // Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato e dal 1971 anche i TAR - Tribunali Amm.vi Regionali).

Codificazione costituzionale

• Art. 24.1 Cost: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.
• Art. 103.1 Cost: “il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della p.a. degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.
• Art. 113.1 Cost: “contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e interessi legittimi dinnanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa”.

Il criterio di distinzione fu individuato nel fatto che si ha interesse legittimo quando si contesta l'illegittimo esercizio del potere amm.vo mentre si ha diritto soggettivo quando vi sia carenza di potere (non viene in considerazione l'esercizio del potere o esso è radicalmente nullo).

• A) Come posizione giuridica di vantaggio per chi, assumendosi leso, può far valere e ottenere l'annullamento dell'atto e, a certe condizioni, il risarcimento del danno.
• B) Interesse legittimo come interesse strumentale alla tutela di quello sostanziale perché la pronuncia di illegittimità non ha in sé la garanzia del soddisfacimento dell'interesse (l'atto annullato perché privo di motivazione potrebbe essere riemesso tal qual con adeguata motivazione).
• C) Come tutela processuale a evitare la lesione dell'interesse sostanziale dal provvedimento. ≠ dir. soggettivo.

Falcon 2. Provvedimento e procedimento

• Poteri finali → “provvedimenti amm.vi”.
• Poteri strumentali → “atti amm.vi”.

Hanno valenza esterna poiché incidono sulla sfera giuridica altrui, ampliandola o restringendola.

Hanno solo valenza interna: non producono effetti giuridici esterni all'amm.one ma ne condizionano l'operato.

Es: atto da prendere “su proposta” di un'altra autorità; decisione che deve avere preventivamente il “parere” / “nulla osta” di altra autorità.

Sono dunque atti giuridici con cui la p.a. esercita un potere amm.vo finale che produce un effetto giuridico esterno alla stessa p.a. poiché incide sulle situazioni giuridiche dei soggetti dell'ordinamento.

I caratteri del provvedimento

• 1. Unilaterale: posto in essere dalla sola autorità (= semplici atti amm.vi), anche se, ad esempio, può necessitare della domanda da parte dell'interessato o del suo consenso (es: per una nomina). Domanda e accettazione rimangono comunque “separati” dal provvedimento (non danno luogo cioè ad un atto bilaterale).
• 2. Imperativo (se restrittivo): si impone ai destinatari a prescindere dal loro consenso.
• 3. Autoritativo: posto in essere dall'amm.one nella sua qualità di autorità amm.va, cioè nella sua capacità di diritto pubblico.

Una volta che il potere è stato esercitato, l'effetto giuridico si produce anche se l'atto è illegittimo poiché solo con l'annullamento cesserà di avere efficacia (salvo, chiaramente, il caso di assoluta mancanza del potere o di provvedimento nullo).

Come si arriva al provvedimento? Attraverso il procedimento.

L. 241/1990 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”.

L. 15/2005 “Modifiche e integrazioni alla legge 241/90 concernenti norme generali sull'azione amm.va”.

L. 69/2009 - D.LGS. 104/2010 - L. 35/2012.

Il procedimento consiste infatti in una sequenza di atti e attività previste dalla legge in via generale ed astratta al fine di pervenire al provvedimento e alla sua efficacia (direzionalità). Altre tappe eventuali possono a volte aggiungersi e sono rimesse alla discrezionalità amm.vo-procedimentale. L'iter, ad ogni modo, rimane di responsabilità dell'amm.one: la legge, per questo, si occupa di individuare per ogni procedimento un funzionario responsabile.

Cenni sulle leggi

→ Fuori dall'Italia la prima grande legislazione sul procedimento amm.vo è quella austriaca del 1925 a cui segue quella USA (1946), quella spagnola (1958) e quella tedesca (1976). Vi sono tuttavia Paesi in cui non c'è una legge generale ad hoc: Uk, Francia e UE, ad es, hanno discipline legislative solo per aspetti particolari e la determinazione delle regole generali rimane affidata all'elaborazione giurisprudenziale.

→ In Italia bisogna attendere fino al 1942 per avere una disciplina legislativa espressamente rivolta a questo tema. La L. 241/1990 non aveva un intento codificatore: sottostava all'esigenza di riformare il modo di operare delle p.a. rendendolo più spedito, più trasparente e più partecipato. Con la L. 15/2005, tuttavia, la L. 241/90 è stata integrata in modo da diventare davvero la disciplina generale del provvedimento grazie, in particolare, all'introduzione del Capo IV-bis sull'efficacia e invalidità del provvedimento e sulla revoca e recesso.

Tuttavia occorre tener presente il riparto di competenze legislative tra lo Stato-Regioni (legge cost. 3/2001), per cui la 241 opererà salvo i rimanenti casi in cui solo le amministrazioni statali: essa riguarderà direttamente ed esclusivamente Regioni e in questi ambiti, ma non direttamente Enti Locali “possono prevedere livelli ulteriori di tutela”.

• Regole sul procedimento in generale.
• Partecipazione.
• Sindacato giurisdizionale.
• Funzionario responsabile.
• Accesso ai documenti.
• Silenzio dell'amm.one.
• Durata massima dei procedimenti.
• Inizio attività e silenzio assenso.

Comuni e Province, invece, avendo solo poteri regolamentari, dovranno sottostare alle leggi regionali.

Falcon 3. Durata del procedimento

Legge principio di legalità: “persegue fini determinati dalla legge ed...”.

Art. 1, principi generali dell'attività amm.va: economicità, anche rispetto all'UE e ai suoi principi generali; efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza; secondo le modalità previste dalla legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento UE.

Criteri 97 in attuazione del presente C. → CdG: sia per i legislatori che per le p.a. che agiscono.

E allo stesso fine: devono essere stabiliti precisi termini che decorrono:

• Se d'ufficio: dall'inizio del proc.
• Se su istanza: dal suo ricevimento.

E se il termine viene superato? N.B.: comporta il venir meno del potere di provvedere solo se vi è una previsione specifica.

Tali termini sono stabiliti da:

• Decreto Pr. Cons.: eccezionalmente, per amm.oni statali.
• Proprio ordinamento: enti pubblici nazionali.

Si può avere sospensione dei termini... salvo nulla sia previsto: max 30 gg.

Art. 2, conclusione: durata certa e conoscibile del procedimento.

N.B.: se per la particolare complessità, sostenibilità da un pdv organizzativo e per la natura degli interessi pubblici tutelati servono termini > a 90 gg, i procedimenti di competenza delle amm.oni statali e degli enti pubblici nazionali possono essere adottati su proposta anche dei Ministri per la P.A. e semplificazione previa delibera del Cons. dei Ministri e i termini sono al max di 180 gg (art. 2 c. 4).

La durata è:

• A) Per il tempo necessario → se valutazioni tecniche ex art. 17.
• B) Per 1 sola volta e al max 30 gg → se informazioni/certificazioni su fatti, stati, qualità attestati in documenti non in possesso della p.a. o non direttamente acquisibili da altre p.a.

MaalMAX 90 GG.

• 1. Risarcimento danno (Art. 2-bis dalla 69/2009): “le p.a. e i privati preposti all'esercizio di attività amm.ve rispondono del danno ingiusto conseguente all'inosservanza dolosa o colposa del termine previsto”.
• 2. Obbligo indicazione del ritardo su istanza di parte (Art. 2 comma 9-quinquies, L. 35/2012): nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte sono espressamente indicati il termine stabilito dalla legge o regolamento e quello effettivamente impiegato.
• 3. Sostituzione su richiesta e conclusione entro la ½ del termine originario (Art. 2 comma 9-ter, L. 35/2012): a richiesta del privato, la conclusione può avvenire anche con la nomina di un commissario.
• 4. Valutazione individuale, disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente o funzionario (Art. 2 comma 9, L. 35/2012).

Il responsabile del procedimento

Dal 2005, Capo II (Artt. 4-6).

Per concretizzare il principio di trasparenza e responsabilizzazione, e per intenti di responsabilizzazione, dal 2005 sono stati inseriti questi 4 articoli che compongono il nuovo Capo II, dedicati all'individuazione non solo di un ufficio responsabile ma anche e soprattutto di una persona fisica responsabile del procedimento (non necessariamente però competente a provvedere, visto che il potere di emettere il provvedimento finale può essere disgiunto).

Art. 4: unità organizzativa responsabile

È l'Ufficio responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale. Esso deve essere individuato per ciascun tipo di procedimento da:

• Legge/regolamento.
• O in mancanza → p.a. competenti.

Art. 5: responsabile del procedimento

È la persona fisica responsabile dell'istruttoria, di ogni altro adempimento procedimentale e, eventualmente, del provvedimento finale. Esso è individuato da:

• Il dirigente dell'unità organizzativa.
• O in mancanza → è il dirigente stesso.

N.B.1: sia la designazione dell'unità organizzativa, sia quella del responsabile del procedimento devono essere rese pubbliche nel primo caso e secondo i singoli ordinamenti ai destinatari dell'avvio del procedimento ex art. 7 nel secondo, salvo sempre possibilità di richiedere da parte di chiunque ne abbia interesse la quest'ultima informazione.

N.B.2: con la L. 35/2012 (art. 2 c. 9-bis), si è aggiunta la figura del sostituto: la p.a. stessa individua, tra le figure apicali, il soggetto a cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia del responsabile (al quale può essere richiesto, dal privato, di concludere il procedimento il cui termine è scaduto attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario, entro un termine non superiore alla metà di quello originariamente previsto, c. 9-ter).

In caso di omessa nomina del sostituto, esso si considera attribuito al dirigente generale preposto all'unità organizzativa o in mancanza a quello funzionario di + alto livello o, ancora, al presente nell'amm.one.

Art. 6: compiti del responsabile del procedimento

• 1. A fini istruttori valuta: a) condizioni di ammissibilità; b) requisiti di legittimazione rilevanti per l'emanazione del provvedimento; c) presupposti.
• 2. Per lo svolgimento dell'istruttoria: a) accerta fatti; b) dispone d'ufficio il compimento degli atti all'uopo necessari; c) adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria.
• In particolare: può chiedere il rilascio di dichiarazioni, la rettifica delle stesse o di istanze erronee/incomplete; può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni, nonché ordinare esibizioni documentali.
• 3. Per le conferenze di servizi ex art. 14: propone o direttamente, a seconda delle competenze, indice le conferenze.
• 4. Cura le comunicazioni, pubblicazioni e notificazioni previste da leggi/regolamenti.
• 5. Per il provvedimento finale: a) se ne ha competenza, lo adotta; b) se non ne ha la competenza, trasmette gli atti all'organo competente (il quale non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile se non indicandone la motivazione nell'atto finale).

Falcon 2-a: le fasi del procedimento

Come accennato, le fasi del procedimento non sono codificate ma derivano dall'analisi dei giuristi. Se ciò può comportare che ogni autore individui quindi fasi diverse, è versione consolidata quella che distingue:

• 1. Fase preparatoria: è la sostanza del procedimento; si tratta degli atti e delle vicende che lo precedono e contribuiscono a formare la decisione. Viene di solito scomposta in 3 sottofasi: a) avvio; b) istruttoria; c) pre-decisoria (eventuale: definisce i contenuti -o loro parte- del possibile provvedimento).
• 2. Fase costitutiva: è quella in cui viene in essere il provvedimento (anche se può esserci un accordo che sostituisce il provvedimento stesso, vd dopo).
• 3. Fase dell'efficacia: eventuale; si ha questa fase quando una norma giuridica stabilisce che il provvedimento -seppur già esistente- non produrrà i propri effetti sino al compimento di altri atti o attività.

Fase preparatoria: avvio del procedimento e partecipazione

Capo III. 1-a Avvio del procedimento: rileva per il termine di conclusione ex art. 2.

• D'ufficio.
• Su domanda di parte.
• Su proposta o richiesta.

La parte deve poter vantare un titolo astrattamente idoneo (non sarà così per istituire un senso unico nella strada sotto casa, perché è nell'interesse pubblico e non su domanda di un singolo; sarà così per richiedere un passo carraio).

È su iniziativa dell'amministrazione stessa e in genere riguarda provvedimenti sfavorevoli (sanzioni, requisizioni, ordini). È piuttosto raro: su di altra P.A. quando un'altra p.a. opera come autorità e non come destinataria del provvedimento.

L'effetto dell'istanza è il dovere di avviare e procedere, ovvero di verificare se il provvedimento richiesto possa o debba essere rilasciato: l'interesse pubblico qui starà anche nel contenuto del provvedimento e non è soddisfatto quindi dalla verifica dei presupposti di fatto e di diritto richiesti dalla legge.

I seguenti limiti hanno la ratio di compromesso tra esigenze di celerità, partecipazione e di efficienza.

Dell'avvio stesso e di altre esigenze la comunicazione è omessa, ma la ragione impeditiva dev'essere individuata chiaramente e esplicitata nella motivazione del provvedimento.

Quando è esclusa?

• 1. Provvedimenti urgenti: se sussistono “particolari” impedimenti derivanti da esigenze di celerità.
• 2. Provvedimenti cautelari: la p.a. può adottarli anche prima della comunicazione e, poiché qui l'urgenza è implicita, non serve specifica motivazione.

Art. 7: la comunicazione di avvio contiene info utili per la partecipazione.

A quali soggetti?

• 1. Destinatari diretti.
• 2. Chi per legge deve intervenire (perché la legge ne presume l'interesse).

Come? Di regola: personalmente, cioè rivolta individ