Riassunto esame di Storia del diritto medievale e moderno II, prof Marchetto, libro consigliato La prova, in enciclopedia del diritto, Giuliani

Ordine isonomico

Poniamo una situazione di controversia, legata alla contraria informazione (ho fatto – non ho fatto).

Verità pratica

Si realizza la possibilità della verità pratica, con la cooperazione involontaria tra i partecipanti a una discussione giuridica, filosofica, politica. Non è precostituito; non è spontaneo, nel senso che si realizza automaticamente nel conflitto tra le parti. La ricerca dell’ordine isonomico deve pertanto evitare le tentazioni della dimostrazione scientifica e della degenerazione della violenza verbale.

Dialettica aristotelica

La dialettica aristotelica è considerata la logica dell’ordine isonomico. Il metodo topico appare il rimedio alle varie forme di ordine asimmetrico, che si risolvono in un’illogica ed iniqua manipolazione della verità di fatto:

• La contesa eristica (dedita ad argomentazioni sottili e precise) che affida la soluzione del conflitto alla registrazione dell’esito della lotta, ma la violenza è inconciliabile con la ricerca della verità pratica;
• La moralizzazione del processo nel senso platonico che riconosce ai governanti il diritto di mentire e ai governati l’obbligo assoluto di dire la verità (viola la prima regola dell’isonomia, l’eguaglianza);
• Il calcolo aritmetico che pretende di sostituire il giudizio delle parti con quello del giudice: questa è un assurdo logico in quanto significa rinuncia a quel confronto tra opposte alternative, che costituisce un limite all’imprevedibilità della decisione.

È nella sofistica (lo studio della patologia dell’argomentazione) che va ricercata, anche in termini negativi, la teoria dialettica della verità. L’individuazione degli errori nell’argomentazione permette di evitare le vie impercorribili della ricerca, selezionando le inferenze argomentative rilevanti mediante regole di esclusione. La sofistica quindi rinvia a una teoria della conoscenza consapevole della debolezza delle facoltà della ragione umana, la quale è soggetta a leggi di sviluppo e di decadenza, ed influenzata dalle passioni. Il codice logico non può pertanto essere separato rispetto a quello biologico, psicologico ed etico. La conoscenza infatti trova il suo punto di partenza nelle sensazioni. Il riferimento alla conoscenza sensibile permane attraverso i meccanismi psicologici della memoria e del ricordo: a questi si ricollega la conoscenza teorica e quella pratica. La possibilità dell’errore non è in relazione alla percezione dei sensi, ma al procedimento inferenziale.

Giustizia naturale nel processo

La sofistica ci rivela come quello isonomico non è un ordine solo logico, ma anche etico. Il problema dell’errore non può dunque essere eluso nel metodo topico, le cui tecniche procedurali e probatorie sono testimonianza umana condizionate dal prevalente oggetto dell’indagine: la giustizia naturale. Dalla correttezza e precisione nell’individuazione dei fenomeni patologici dipende il successo di una terapia del disordine nella comunicazione umana.

La verità pratica è più complessa rispetto alla verità dimostrativa. La verità pratica è di competenza dell’etica, che trova, nel metodo topico, i suoi fondamenti logici. Qui, la filosofia della giustizia corre parallela rispetto a quella della comunicazione umana; ha carattere procedurale. Le regole probatorie hanno una funzione compensativa rispetto alle varie ineguaglianze, che costituirono violazione dei principi della giustizia naturale:

• Ineguaglianze radicate nella natura delle cose, come nel caso dell’imputato nei confronti del suo accusatore (in dubio pro reo).
• L’interrogazione capziosa, che miri all’autoincriminazione della controparte.
• L’obbligo assoluto di dire la verità accompagnato dal diritto al silenzio.

Divisione della conoscenza: la prova come "argumentum"

La bipartizione della teoria dell’argomentazione – logica della controversia (ordo quaestionorum) e logica della prova (ordo quaestionis) – è stata accettata dai giuristi come il fulcro della teoria del processo fino all’età moderna. Una tale recezione ha accentuato nel metodo probatorio il carattere selettivo, negativo, confutatorio della ricerca. Si considerino alcuni aspetti della retorica ermagorea:

• La concezione della prova come argumentum: l’argomentazione non può prescindere dal momento della persuasione. La retorica, quindi, è un’analisi delle funzioni della ragione pratica nello scambio della verità; essa gravita intorno a un settore della logica che non può essere formalizzato: la conoscenza attraverso testimonianze. Vi è dunque distinzione tra questione di fatto e questione di diritto;
• Una dottrina della rilevanza della prova in termini di regole di esclusione: il momento probatorio non è autonomo, ma è subordinato rispetto a quel centro di argomentazione costituito dalla constitutio causae. In relazione ai vari tipi di controversie vanno selezionati i vari tipi di prova. Ad esempio, una prova empirica potrebbe essere rilevante in una mera questione di fatto, ma non in una questione di valori caratterizzata dalle tecniche della confutazione.
• Il principio dell’onere della prova: il criterio di economia della ricerca, sottinteso nella dottrina della rilevanza della prova, corrisponde a ragioni di carattere logico ed etico. Nel dominio del probabile chi intende mettere in discussione l’idea del normale (ad esempio, la presunzione di innocenza) ha l’onere della prova. Il giudice qui deve scegliere tra due ipotesi argomentative.

In conclusione, l’ordine isonomico è relativo a questioni miste, il cui modello è la controversia giudiziaria.

Ordine asimmetrico

Nell’ordine asimmetrico, uno dei partecipanti alla controversia (il giudice o una delle parti) ha una posizione privilegiata, in quanto vanta un’evidenza o un sostituto dell’evidenza. Il contraddittorio appare un ingombrante ostacolo alla ricerca della verità. Il processo è indirizzato a una fine, a un risultato: il pentimento del reo, la difesa della società, la tutela dei diritti soggettivi. Appare inaccettabile il principio retorico dell’onere della prova, il quale giustifica una decisione basata sul non liquet. Il metodo probatorio non è condizionato dall’oggetto dell’indagine: la verità è una come la logica. Pertanto, la distinzione tra verità probabile e verità necessaria risulta inaccettabile.

L’ordine asimmetrico riflette un modello di razionalità soggettiva, formale, calcolante che si può definire burocratica. I principi del processo sono opposti a quelli dell’ordine isonomico:

• Preminenza del momento organizzativo, che porta a considerare il processo come fenomeno burocratico: la procedura blocca il movimento di contraria informazione;
• Il processo come creazione artificiale: non è il luogo della comunicazione e del dialogo, ma dell’informazione e del calcolo;
• Forma probandi, precostituita dalla legislazione processuale, le cui regole sono imperative per il giudice, garante della legittimità della procedura.

L'ordine asimmetrico combina i postulati di epistemologie in apparente contraddizione, come quella empiristica e razionalistica, che rinviano rispettivamente alla verità materiale (o oggettiva) e alla verità formale. La concezione della prova trova il suo fondamento nel dogmatismo dell'evidenza – sensoriale o razionale – che ispira entrambe le direzioni: i rapporti tra logica della prova e testimonianza erano destinati a risultare alterati. La problematica nella comunicazione intersoggettiva (legata alla logica della verità materiale) e dalla teoria formale della verità formale della disputa (nel caso della verità formale).

Malgrado le profonde diversità sui mezzi per realizzare l'ordine asimmetrico, le due posizioni convergono nell'idea che fissazione formale del fatto e prova sono due aspetti dello stesso problema.

La verità materiale: la prova come experimentum

I fautori della verità oggettiva, sul presupposto dell’omogeneizzazione dei fatti dell’esperienza giudiziale a quelli della ricerca empiristica, sono costretti a mettere tra parentesi la funzione selettiva della quaestio iuris nella ricerca probatoria. L'autonomia della quaestio facti rispetto alla quaestio iuris permette di configurare sillogisticamente il ragionamento giudiziale.

Il carattere dimostrativo del metodo probatorio è assicurato dall’assimilazione della prova giuridica a quella logico-scientifica, che configura l’attività del giudice come quella di un ricercatore:

• Le regole dell’inferenza, che permettono il passaggio dal fatto gnoto al fatto ignoto, determinano l’area della rilevanza: ogni evento può essere spiegato sulla base di un’idea di ragione che si limita ai rapporti di causa-effetto. Nel momento iniziale il fatto ignoto è una congettura, un’ipotesi scientifica, che deve essere verificata da prove;
• L’informazione non si acquista con una causale ed empirica raccolta di dati, ma sulla base di un ordine progressivo, che realizza il principio della completezza dell’indagine: le singole prove acquistano un significato nella struttura complessiva, in vista del risultato finale;
• Forma probandi – che si ispira a criteri di chiarezza, regolarità, successione – rinvia a un ideale cartografico della conoscenza, basato sulla documentazione degli esperimenti. Il passato non è osservabile. Le lacune gnoseologiche si colmano con il calcolo delle probabilità sul presupposto della regolarità della natura, e di un ordine precostituito di relazioni. Nella logica della scoperta scientifica il giudice può trovare i criteri per la ripartizione dell’onere della prova tra le parti: in questa ottica viene negato ogni valore al principio retorico dell’onere della prova, che costituisce un ostacolo alla ricerca della verità materiale.

La verità formale: la prova come "ratio"

Il suo fine non è la conoscenza della verità oggettiva, ma la decisione della lite. Elimina i margini del soggettivismo della decisione giudiziaria sul fatto, sostituendo la logica dell’informazione con una teoria formale della disputa assunta come modello della discussione razionale.

I fautori della verità formale, come Leibniz, mettono in discussione la verità materiale, la quale:

• Determina l’arbitrium iudicis nella ripartizione dell’onere della prova, rendendo precaria la possibilità di un controllo della sua attività decisoria;
• È contro l’economia della ricerca l’allargamento del campo dell’indagine;
• Rende inesplicabile il passaggio dal fatto al diritto, compromettendo la purezza della scienza giuridica: nel momento empirico non si può trovare la ragione sufficiente della conseguenza giuridica.

L’omogeneizzazione delle verità di fatto alle verità di ragione, attraverso l’introduzione del principio di ragione sufficiente, ne costituisce una grande novità. Nel diritto, questa omogeneizzazione risulta meno precaria in quanto ne viene data un’interpretazione giusnaturalistica delle verità di fatto. La struttura del diritto conferma la compatibilità della logica del probabile (legata alla categoria della presunzione) con il carattere di condizionalità della logica formale. La legislazione, che non dipende da un dato storico e contingente, appare come una macchina computistica, che il legislatore programma sulla base del calcolo delle probabilità. La legge, pertanto, offre un procedimento abbreviato di relazioni, alcune delle quali sono sottintese nei concetti giuridici. Una tale concezione potrebbe ingenerare la falsa impressione che il problema del fatto sia estraneo alla logica giuridica e, in un certo senso, sia eluso. Infatti, la considerazione degli elementi empirici, temporali, circostanziali avrebbe finito per annullare la distinzione tra enti fisici ed enti morali.

Il diritto invero nel suo aspetto più generale non dipende dalle prove dei sensi, ma da prove razionali, in quanto la giustizia divina ed umana si basa su verità eterne, come le relazioni numeriche. Nello stesso tempo, però, il disinteresse della logica giuridica per il fatto avrebbe favorito, per questa via, l’arbitrium iudicis, vanificando la riduzione del diritto alla legge. La soluzione viene trovata nella riformulazione della nozione di fatto e del rapporto tra fatto e diritto; essa è offerta dalla logica delle relazioni: i fatti nel diritto sono fatti relazionali.

La legge determina i fatti giuridicamente vincolanti: ossia a quali fatti devono seguire effetti giuridici. Il carattere normativo del giudizio non si accorda con il giudizio storico: il fatto è voluto, creato dalla norma; il rapporto di causalità non è fisico, ma morale.

Il giudizio giuridico viene configurato come giudizio ipotetico. L’introduzione del calcolo nel ragionamento giuridico implica l’assimilazione della controversia al casus. Il casus si identifica con un fattore relazionale. La rilevanza del fatto non dipende dalle circostanze, ma dalla legge; la dottrina dei fatti giuridici viene sviluppata con riferimento a un particolare tipo di fatti dipendenti dalla volontà umana: contratti e testamenti. I fatti giuridici devono essere precostituiti dal sistema, che ne determina l’area di rilevanza.

La legislazione permette il calcolo da parte del giudice e la previsione delle parti, l’idea della sistematica giuridica sembra emergere da una problematica processuale.

Un modello puro di ordine isonomico

Ordo iudiciarius è per il giurista medievale un capitolo sia della dialettica che della filosofia morale e politica. Una tale consapevolezza ci permette di penetrare all’interno di metodi contendenti su un punto nodale della teoria del processo: ossia i poteri di supplenza del giudice nella prova dei fatti.

La storiografia tradizionale ha privilegiato la tarda fase della procedura romano-canonica, che permette di registrare una continuità nel passaggio dall’ordo iudiciarius al processus. Al contrario, la fase anteriore disorienta il giurista contemporaneo che non sia disposto a relativizzare i principi della scienza processuale, in cui è stato educato.

La stessa terminologia della dottrina dell’ordo, nella prima fase, appare imparentata con quella della retorica; la logica della prova argomentativa appare la struttura portante di tutto l’edificio. Lo stretto rapporto tra prova e processo viene scandito dalla ricorrente endiadi probatio seu ordo iudiciarius e pertanto si impone una trattazione unitaria. Il trapianto della metodologia della ricerca peculiare del ragionamento retorico, è sottinteso nella distinzione – connessione tra l’ordo quaestionum e l’ordo probationum; tale bipartizione corrisponde a quella dei due capitoli della retorica: teoria della controversia e teoria della prova. In entrambi i casi, la problematica dell’errore imprime nella metodologia della ricerca un carattere selettivo, negativo, confutatorio sulla base di una logica della rilevanza concepita in termini di regole di esclusione.

Per quanto si riferisce al fondamento etico dell’ordo, non va dimenticato che la materia va rivendicata nell’XI secolo da teologi giuristi educati nelle arti liberali. Sotto tale profilo, l’introduzione dell’ordo non va considerata una rottura con il passato: essa ha permesso lo svolgimento di ideali, che erano pur latenti nei sistemi probatori della civiltà barbara: in particolare quello dell’eguaglianza delle parti nel processo. La grande novità consiste nell’aver messo in discussione la compatibilità tra verità e violenza, connessa a un sistema di prove irrazionali come il duello. L’eguaglianza nel contraddittorio appare molto più complessa rispetto a quella che si realizza con la parità delle armi in un combattimento: è un valore logico ed etico.

La filosofia dell’ordo iudiciarius: Giovanni di Salisbury

L’incontro della tradizione retorica con la dialettica aristotelica nella cultura del XII secolo offre alla filosofia del processo agganci logici, etici e politici per la costruzione di un modello puro di ordine isonomico. L’opera di Giovanni rappresenta uno dei principali canali di diffusione degli ideali isonomici della civiltà giuridica occidentale, sopravvissuti attraverso metafore base.

La dottrina del processo è un fondamentale punto di raccordo tra la filosofia politica (imparentata con l’etica) e la concezione della dialettica come ars opponendi et apponendi. Nella storia della logica, raramente è stato posto con maggiore attenzione il problema dell’errore, e della fallibilità del giudizio, nel ragionamento pratico. Lo studio della patologia dell’argomentazione è esaltato da Giovanni. Il disordine nella comunicazione è un aspetto non trascurabile del problema più generale della violenza e dell’abuso nella vita sociale: le istituzioni in larga misura dipendono dalla verità dei fatti, e dalla correttezza delle tecniche probatorie per l’accertamento. La sintesi che Giovanni offre della struttura dell’ordo iudiciarius del suo tempo potrebbe, ancor oggi, essere considerata la migliore introduzione al nostro tema:

• Iuramentum de calumnia: nel momento introduttivo del giudizio, non solo le parti ma anche i difensori si obbligano, con il giuramento de calumnia, a non svolgere manovre capziose, fraudolente e dilatorie che si risolverebbe in un abuso del processo.