Riassunto Diritto penale

Diritto penale

Sanzione e norma penale

Affinché una norma rientri nel diritto penale è necessario che preveda una delle sanzioni dell’art. 17 c.p. (ergastolo, reclusione e multa per i delitti; arresto e ammenda per le contravvenzioni). Pertanto, il riconoscimento di una norma come penale prescinde dalla materia trattata, questo perché il diritto penale è un diritto trasversale, che va a incidere su tutto l’ordinamento e su ogni branca del diritto.

Autonomia, sussidiarietà e frammentarietà del diritto penale

Teoria sanzionatoria: proprio perché la sanzione rappresenta l’elemento essenziale della norma penale, in dottrina è stata avanzata la tesi secondo cui il diritto penale si limita a predisporre l’unica soluzione o una soluzione ulteriore rispetto a quella eventualmente prevista verso un illecito.

Teoria autonomistica (quella più condivisa): secondo questa teoria, il diritto penale non è un’estensione sanzionatoria delle altre branche del diritto, ma rappresenta un’entità autonoma. In questo modo, nel momento in cui un precetto contiene una sanzione penale, questo si deve adeguare alle regole e ai limiti propri del diritto penale: un esempio è la determinazione dei destinatari, infatti, la responsabilità penale è attribuibile solo alle persone fisiche. Se la norma contenente una sanzione penale individua persone giuridiche, sarà quindi necessario individuare la persona fisica che ha materialmente posto in essere l’illecito. Si ha quindi una trasformazione del precetto in un nuovo precetto in ambito penale, che comporta la mutazione del destinatario della sanzione.

Negare però la validità della teoria sanzionatoria non significa negare la funzione sanzionatoria che il diritto penale è chiamato a svolgere. Infatti, lo scopo per cui un precetto civile o amministrativo viene munito di sanzione penale è quello di prevedere o rafforzare una sanzione che le altre branche del diritto non prevedono o prevedono in modo insufficiente. È evidente come l’omicidio colposo non possa prevedere come unica sanzione il risarcimento del danno, ma necessita di una sanzione ulteriore al fine di tutelare in modo adeguato il bene della vita. A tal proposito si parla di principio di sussidiarietà dell’intervento punitivo penale, secondo cui l’intervento penale dovrebbe aver luogo solo quando vi è un difetto degli altri strumenti sanzionatori extra-penali, di pari efficacia repressiva e preventiva (e quindi come extrema ratio).

Occorre poi soffermarsi sul carattere della frammentarietà del diritto penale:

• Non tutto ciò che è illecito lo è anche dal punto di vista penale (es. inadempimento contrattuale);
• Non tutto ciò che è moralmente riprovevole è un illecito per il diritto penale (es. non donare);
• La sanzione penale è correlata al metodo di aggressione del bene protetto e non al bene in sé (es. indurre in errore una persona per ottenere un vantaggio economico è un reato, ma lo stesso non si può dire dello sfruttamento di un errore altrui per ottenere un vantaggio economico).

Contenuto della sanzione penale

Sul piano formale, l’individuazione della norma penale avviene in base al tipo di sanzione e non dall’oggetto. Le sanzioni penali vengono previste all’art. 17 c.p. e sono così suddivise:

• Ergastolo, reclusione, e multa (con riferimento ai delitti);
• Arresto e ammenda (con riferimento alle contravvenzioni);

Ciò determina una certezza formale nell’identificazione della norma penale, ma gli si attribuisce un significato tautologico: è “penale” la sanzione che è stata dichiarata “penale” dalla legge. Al ché sorge spontaneo un dubbio: l’indicazione di talune sanzioni come penali è il risultato di una scelta arbitraria del legislatore? In altre parole, può il legislatore decidere se modificare o meno la natura della sanzione al fine di sottrarle o sommarle all’elenco delle sanzioni penali?

Per capire ciò occorre analizzare l’argomento sotto il piano sostanziale, per capire la natura della scelta del legislatore (se è una scelta vincolata o discrezionale):

• Un primo elemento di analisi è che le sanzioni penali comportano una pena che limita la libertà personale del reo. Questa limitazione può essere di due tipi:
• Limitazione attuale: è il caso delle sanzioni che prevedono una pena detentiva (es. arresto);
• Limitazione potenziale: è il caso delle sanzioni che prevedono una pena pecuniaria (es. multa). Tuttavia, in caso di insolvibilità del condannato, queste possono essere convertite in una pena detentiva (la multa diviene reclusione e l’ammenda diviene arresto).
• La conversione è un meccanismo che opera solo per le sanzioni pecuniarie penali e non anche per quelle civili o amministrative, e questo rappresenta un elemento distintivo tra le sanzioni penali e quelle di altra natura. Il legislatore, quindi, non è libero di qualificare le sanzioni in modo discrezionale, poiché tutte le sanzioni che, direttamente o indirettamente, limitano le libertà personali sono necessariamente penali.

Le sanzioni penali, inoltre, devono rispettare le norme costituzionali che si riferiscono alla tutela della libertà personale (proprio perché si ha una privazione di questa):

• Art. 25 Cost. comma 2: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”
• Art. 27 Cost. comma 1: “La responsabilità penale è personale”
• Art. 27 Cost. comma 2: “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato.”
• Art. 13 Cost. comma 2: “Non è ammessa forma alcuna di … restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge”

Quindi, in base a questi elementi, si è in grado di superare l’individuazione formale della sanzione penale. Fondamentale è stata l’opera della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) che ha contribuito nell’affermazione di un approccio sostanziale tramite la propria giurisprudenza nell’individuazione di norme penali. La Corte EDU ha operato al fine di estendere le garanzie dei diritti fondamentali anche alle sanzioni definite come extra-penali nei rispettivi Stati aderenti.

Grazie alla celebre sentenza Engel vs. Paesi Bassi, la Corte ha individuato una serie di criteri per identificare gli illeciti e le sanzioni “sostanzialmente penali” (o punitive) ai fini dell’applicazione dei principi della CEDU:

• Nomen iuris: Questo rappresenta un parametro formale ed è utilizzato dalla Corte solo con riferimento a illeciti penali. In questo caso si prende in considerazione la qualificazione che l’ordinamento nazionale attribuisce alla violazione di una determinata norma;
• Natura della violazione: Questo rappresenta un parametro sostanziale utilizzato con riferimento agli illeciti extra-penali. Si considera penale una sanzione quando questa presenta una serie di elementi:
• Destinatari della norma: se questa è rivolta ad una categoria di soggetti o erga homnes;
• Scopo della norma: se questa ha funzione repressiva o deterrente piuttosto che compensatoria;
• Presupposto della sanzione: se è previsto un accertamento di responsabilità;
• Autorità che impone la sanzione: se la legge gli attribuisce poteri coercitivi;
• Comparazione con altri ordinamenti: se l’illecito è disciplinato da una norma penale;
• Contenuto della sanzione: Se gli altri due criteri non si sono rivelati risolutivi, allora si ricorre al terzo, sempre di natura sostanziale, che fa riferimento al contenuto della sanzione: la natura penale si desume dalla capacità afflittiva della sanzione, e cioè dell’incidenza della stessa sui diritti fondamentali del destinatario. Secondo questa prospettiva, la penalità non emerge solo nel caso in cui la sanzione incida attualmente o potenzialmente sulla libertà personale, ma anche su altri diritti personali, come il diritto di proprietà (es. è il caso della confisca dei beni, sentenza Welch vs. Regno Unito). Non solo, perché l’orientamento della corte è quello di attribuire natura penale anche alle sanzioni a contenuto pecuniario, anche qualora queste siano previste nel diritto amministrativo nazionale.

Tale visione è gradualmente penetrata nell’ordinamento nazionale, nel rispetto dell’art. 117 Cost. che prevede l’obbligo di conformarsi alle fonti sovrannazionali. Così i criteri Engel sono entrati anche nell’uso della giurisprudenza interna, soprattutto in ambito costituzionale. Ciò al fine di estendere alle sanzioni extra-penali (es. sanzioni amministrative) le garanzie di legalità e irretroattività (art. 25 Cost.). Alla luce di ciò, il principio di legalità e di irretroattività è applicabile non solo alle pene così definite dall’ordinamento interno, ma anche alle sanzioni qualificabili come pene tramite l’uso dei criteri Engel.

Le fonti penali in Italia

• Codice penale: Il primo fu quello sardo, esteso a tutto il territorio italiano a seguito dell’unità d’Italia con l’eccezione della Toscana, dove venne mantenuto il codice penale granducale sia perché la pena di morte era stata abolita, sia perché il codice era tecnicamente superiore e il passaggio a quello sardo avrebbe significato una regressione. La situazione rimase immutata fino al 1890 dove venne introdotto il Codice Zanardelli, di matrice liberale, che innovò profondamente l’ordinamento (es. abolizione della pena di morte). Tuttavia, già nel 1930 venne introdotto un nuovo codice: il Codice Rocco, che sebbene mantenne molte delle disposizioni del codice liberale, reintrodusse la pena di morte e diversi istituti di stampo fascista. A seguito della caduta del regime, tuttavia, non venne adottato un nuovo codice, ma si continuò ad utilizzare quello in vigore seppur eliminando o modificando le norme influenzate dall’ideologia fascista (tra cui, appunto, la pena di morte). Anche a seguito dell’emanazione della Costituzione, il codice subì ulteriori modifiche, senza però mai una riforma sistematica (si parla piuttosto di varie modifiche sconnesse e non caratterizzate da un programma politico-criminale unitario). Ai giorni nostri, il Codice penale appare comunque profondamente diverso rispetto all’originaria visione, seppur in assenza di una riforma vera e propria. Questo rappresenta la parte generale del diritto penale, ma non è l’unica fonte normativa: esistono infatti numerosissime leggi penali speciali o complementari, che comunque rispondono alle disposizioni del codice (anche se appartenenti ad altre materie). Ciò individua il principio del primato della legge penale rispetto alle leggi penali derivate. In questo modo si è in grado di giustificare la “decodificazione” della legge penale che ha portato all’adozione di numerose norme penali al di fuori del codice. Occorre infine soffermarsi su alcune branche del diritto penale caratterizzate da specialità: è il caso del diritto penale militare, che risulta estraneo all’area codicistica comune e la cui disciplina è dettata da codici speciali (fermo restando il rispetto dei principi generali), del diritto penale internazionale (norme interne che regolano le fattispecie transfrontaliere) e del diritto internazionale penale (norme internazionali), nonché delle varie norme di coordinamento presenti a livello comunitario (che però non dettano una disciplina sostanziale ma solo modalità di cooperazione).

Principio di legalità

Concetto e funzione del principio di legalità

Il principio di legalità rappresenta l’esigenza che la produzione e l’applicazione delle sanzioni penali siano sottoposte al monopolio della legge. Tale principio impone che la responsabilità penale debba esclusivamente originare dalla legge in quanto diretta espressione della sovranità popolare (poiché si limita il diritto fondamentale della libertà della persona). A differenza di quanto accade nelle altre branche del diritto, il principio di legalità in questo caso è esclusivo e non primario (non sono ammesse altre fonti) allo scopo di garantire la libertà individuale.

Profili del principio di legalità

Il principio di legalità può essere esaminato sotto tre profili:

• Principio di stretta legalità (o di riserva di legge), che impone come unica fonte la legge al fine di escludere un intervento normativo in ambito penale da parte del governo;
• Principio di determinazione e tassatività, sono previsti per garantire la certezza giudiziaria, evitando l’arbitrio del giudice sulla determinazione della responsabilità penale e della sanzione applicata, escludendo ogni tipo di interpretazione analogica;
• Principio di irretroattività, è previsto per garantire la certezza legislativa, escludendo l’arbitrio del legislatore: si può essere puniti solo in presenza di una legge precedente alla condotta e mai successiva;

Tutti questi principi risultano interconnessi e la compromissione di uno comporta anche quella degli altri (es. la presenza di una norma dal contenuto indeterminato comporta una valutazione a posteriori del giudice, e quindi arbitraria e contraria al principio di irretroattività, rendendo vano anche il rango di legge stesso). Questa unitarietà fa sì che tutti e tre i profili rientrino nell’art. 25/2 Cost.: “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

Principio della riserva di legge o di stretta legalità

In primo luogo, occorre capire cosa si debba intendere per legge: se da un lato rientra sicuramente nella definizione l’atto normativo approvato dal Parlamento secondo le forme previste dalla Costituzione, dall’altro occorre capire se anche i decreti-legge e i decreti legislativi (che rappresentano atti normativi del Governo dotati di forza di legge), rientrano nell’inquadramento dato dall’art. 25 Cost. Secondo una dottrina minoritaria, nessun atto normativo del Governo può disciplinare la materia penale poiché lo scopo della riserva di legge è proprio quello di impedire che ciò avvenga. Tuttavia, nella dottrina maggioritaria, si ritiene che la delega legislativa (c.d. decreti legislativi) sia idonea a disciplinare la materia penale in quanto è subordinata ai limiti e ai criteri individuati dal Parlamento, permettendo così un controllo adeguato da parte della Corte costituzionale rispetto alla coincidenza di essa con la volontà del legislatore delegante. Diverso è il discorso con riferimento al decreto-legge: in questo caso, trattandosi di un atto a efficacia temporanea, se non convertito in legge entro 60 giorni dall’emanazione perde l’efficacia (ex tunc, fin dall’inizio). Questo meccanismo di garanzia fa sì che anche il decreto-legge sia idoneo a disciplinare la materia penale, sebbene in alcuni casi il suo utilizzo possa produrre abusi dell’esecutivo (es. è il caso delle norme penali abrogative di precedenti incriminazioni o che prevedono una causa di non punibilità per determinati reati). Se questo viene usato per dettare norme di favore, il principio dell’irretroattività della legge penale sfavorevole impedirebbe il pieno esplicarsi della inefficacia ex tunc (i fatti commessi durante la vigenza del decreto dovrebbero essere valutati secondo il regime normativo più favorevole). Il problema verrà affrontato nel dettaglio più avanti.

Occorre poi capire se anche la legge regionale sia idonea a disciplinare la materia penale: secondo il nuovo testo dell’art. 117 Cost. “lo Stato ha competenza esclusiva in materia di ordinamento civile e penale”. Ciò escluderebbe ogni tipo d’intervento delle Regioni in materia penale. Le ragioni di questa scelta sono riconducibili all’unitarietà dell’ordinamento, al principio di uguaglianza e alla protezione d’interessi collettivi, nonché nel rispetto dei principi di sussidiarietà, proporzionalità e frammentarietà del diritto penale.

Da quanto enunciato fino ad ora, idealmente si potrebbe definire la riserva di legge in materia penale come una riserva assoluta, in quanto non si ammette che altre fonti normative diverse possano disciplinare la materia per esigenze garantistiche. Tuttavia, la realtà è diversa, poiché rimettere la completa determinazione della materia penale alle sole leggi finirebbe per causare un irrigidimento del sistema, soprattutto per l’ampia mole di norme e precetti di natura penale nelle varie materie. È opinione condivisa che la legge, una volta definiti i connotati tipici e le sanzioni entro determinati limiti, può affidare ad altre fonti la determinazione ulteriore della fattispecie. In quest’ottica, il legislatore può rimettere la determinazione di un’ulteriore normativa di dettaglio a due fonti precise: gli atti regolamentari e le pronunce giudiziali. Questa scelta è dovuta soprattutto a esigenze di praticità, legate ad ambiti in rapida evoluzione o di ampia espansione, dove lo strumento legislativo potrebbe risultare troppo lento o lacunoso.