Riassunto diritto dell'economia - Appunti integrati con studio di lezioni del professore

Diritto dell'economia

Claudio Russo

Esame solo orale

Forse un esonero (dopo Pasqua)

Lezione 1

Analisi economica del diritto

Diritto dell'economia ed analisi economica del diritto: diversità e interrelazioni

Il continuo evolversi dei sistemi economici e degli strumenti legali e convenzionali ha favorito l’affermarsi di analisi interdisciplinari che si propongono una migliore comprensione dei fenomeni di mercato; un esempio ne è l’analisi economica del diritto. Questa disciplina (più che disciplina metodo) è nata da una complementarietà (da un collegamento) tra gli studi giuridici e la ricerca economica al fine di consentire una comprensione più concreta, attuale e completa delle norme giuridiche che vengono valutate secondo le regole proprie della scienza economica.

Quindi l’analisi economica del diritto è un metodo che vuole verificare la tendenza della norma a soddisfare le esigenze del mercato e l’efficienza delle norme giuridiche, cioè se raggiungono o meno lo scopo per cui sono state create.

Tuttavia, l’analisi risente molto delle difficoltà e diversità che ci sono e che si creano tra giuristi ed economisti:

• Diversità di metodo tra i due campi che portano a difficoltà di comprensione tra giuristi ed economisti.
• Scarse attitudini degli economisti a studiare i fenomeni giuridici e viceversa.

Queste difficoltà sono dovute a delle estremizzazioni fatte rispettivamente da giuristi ed economisti:

• Tendenza degli economisti ad affermare la superiorità dell’economia rispetto al diritto con conseguente prevalenza del solo principio di massimizzazione del profitto (wealth maximization).
• Tendenza dei giuristi ad affermare la superiorità del diritto rispetto all’economia.

L'analisi economica del diritto come metodo interdisciplinare

L’analisi economica del diritto risulta essere quindi il presupposto culturale per lo studio del diritto dell’economia, che è quindi un metodo interdisciplinare e trasversale, rispetto al diritto pubblico e privato, che comprende tutte le parti del sistema giuridico che regolano i rapporti economici.

L’approccio all’analisi economica del diritto non è univoco, in quanto questa è nata in America e il suo affermarsi in Europa e nei sistemi giuridici di civil law ha scontato una serie di difficoltà. Infatti, è importante ricordare che l’EAL è nata in America dove il sistema giuridico è del tipo case law, cioè non vi è solo la norma federale ma questa viene arricchita anche dalle decisioni giudiziali, dagli usi e dalle prassi delle pubbliche amministrazioni. Questo non pregiudica l’utilizzazione dell’analisi economica del diritto come metodo di indagine nei sistemi di civil law, ma porta alla necessità di un adattamento a tale sistema da parte di quest’ultima.

La non unitarietà della nozione di "analisi economica"

Infatti, nonostante l’obiettivo sia comune e cioè accettare che ci sia una correlazione tra esigenze economiche e norme giuridiche, l’analisi economica non è una nozione unitaria e per questo l’analisi deve essere considerata più come un metodo che genera degli itinerari logici da sottoporre a verifica. Perciò il miglior approccio per questa disciplina è:

• Osservare
• Misurare
• Valutare

Funzione dell'analisi economica del diritto

L’analisi economica del diritto ha la funzione di:

• Aiutare a comprendere determinate norme da un punto di vista diverso (economico)
• Indagare e valutare gli effetti delle suddette norme nella sfera economica dei soggetti coinvolti siano essi le parti di un contratto o l’intera collettività.

Un esempio evidente della funzione e del ragionamento logico che si celano dietro l’analisi economica del diritto è dato dalla disciplina dei contratti: in economia un contratto (inteso come il più semplice che ci possa essere per esempio io compro il pane a 1 euro al kg e tu lo vendi a me a 1 euro al kg) viene concluso tramite una mera esecuzione e tale regola giuridica sul piano economico risulta efficiente (perché diminuisce il tempo e i costi che ci sarebbero se ogni volta io mi mettessi a scrivere un contratto anche per un’azione così semplice). Infatti se la norma giuridica non esistesse le parti dovrebbero mettersi ogni volta a elaborare le modalità di esecuzione dell’atto pratico che vogliono regolare che non sarebbero poi riutilizzabili per un altro rapporto tra soggetti diversi (cosa che non succede con le norme).

Quindi secondo l’analisi economica del diritto l’art. 1326 c.c. (“il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”) consente un notevole risparmio per le parti in quanto costituisce una norma efficiente.

Correnti "fondanti" del pensiero giureconomico

Le correnti fondanti del pensiero giureconomico sono essenzialmente 3:

1. Il teorema di Coase

È la “pietra miliare” dell’EAL. Venne formulato da Coase e dice: “Se la negoziazione avviene in assenza di costi transattivi (il tempo o le risorse economiche impiegate per comprendere il senso del contratto che va stipulato e le informazioni che bisogna ricevere da lui prima di decidere se stipulare o meno) le parti trovano sempre una soluzione che garantisce la migliore allocazione delle risorse disponibili indipendentemente dal fatto che la norma ponga la responsabilità per i danni all’una o all’altra parte”.

Per Coase quindi il risultato finale che rende massimi i valori della produzione è indipendente dall’allocazione del diritto che invece incide sulla distribuzione del reddito scegliendo il soggetto sul quale imporre la spesa. Cerchiamo di capire meglio con un esempio; secondo Coase se ci sono 10 meloni (beni di consumo omogenei) e 10 operatori di consumo (clienti) tutti devono apprezzare il bene allo stesso modo, cioè tutti devono volere un solo melone per uno. Possiamo ben capire che questo sistema è un sistema del tutto irreale perché si basa sul principio di concorrenza perfetta. Il fatto che tutti gli operatori di consumo apprezzino il bene allo stesso modo non influisce sul prodotto, ma fa sì che non ci sia concorrenza che è ciò che rende un sistema reale.

La validità di questo teorema poggia su una serie di presupposti teorici:

• Assenza di costi transattivi
• Irrilevanza dell’attribuzione iniziale del diritto
• Razionalità dell’operatore economico che tende a massimizzare il profitto grazie all’assenza della concorrenza (che invece va a beneficio del consumatore)
• Numerosità di agenti in modo che nessuno di loro possa influire sul prezzo
• Omogeneità delle merci

Coase, attraverso il suo teorema, ha dunque proposto un modello di valutazione sul piano economico di qualsiasi intervento, che incida, in modo diretto o indiretto, sulla produzione e sul consumo. Per stabilire se una norma è efficiente o no, devo quindi capire a cosa tende: voglio saper misurare la produttività indotta. (Cioè a quanta produzione/guadagno porta quella norma)

2. L'EAL secondo Calabresi

L’analisi economica del diritto nasce in America principalmente a opera di due scuole di pensiero: la scuola di Yale e la scuola di Chicago. Calabresi faceva parte della scuola di Yale, lui sosteneva che: “Trascurare gli effetti distributivi delle norme giuridiche per dare precedenza al criterio dell’efficienza significa accettare gli scopi di ripartizione perseguiti dal legislatore senza metterne in discussione la validità”

Quindi secondo Calabresi quando si studia una norma non si devono studiare solo i modi per massimizzare i profitti, ma si devono anche sottoporre a vaglio critico le norme giuridiche tenendo conto che un cambiamento efficiente potrebbe essere non equo sul piano distributivo.

Il principio di equità distributiva come metro di valutazione di una norma perseguito da Calabresi si rivela però talvolta inapplicabile, o meglio è facile che cada nel dibattito politico e quindi diventi inutilizzabile come criterio.

Esempio (metafora): Lo Stato possiede un tesoretto (un “eccesso” di entrate nette) e bisogna decidere cosa farne: estremizzando, immaginiamo che la Destra vorrebbe utilizzare il denaro per investire nelle imprese che, usufruendo dello sgravio fiscale, assumono più dipendenti bisognosi e contemporaneamente aumentano la produttività del paese. La sinistra, di contro, potrebbe voler utilizzare il tesoretto per sfamare nell’immediato le famiglie più bisognose: prima che si muoiano di fame, pensiamo a farli mangiare. Entrambi i metodi sono apprezzabili moralmente, quindi attraverso il criterio di equità distributiva non si saprebbe quale scegliere.

3. L'EAL secondo Posner

Posner faceva parte della scuola di Chicago ed era un economista puro che sosteneva la teoria per cui l’economia può spiegare ogni norma giuridica e prevale sul diritto. In piena contrapposizione a Calabresi sosteneva che: “economics is not a theory about consciousness”

Posner infatti sosteneva che per valutare l’efficienza di una norma bisognasse considerare l’economia come una teoria che non dipende dalla coscienza, infatti per Posner non esiste l’equità distributiva, perché una norma è efficiente solo se massimizza il profitto (di chi crea la norma).

L’approccio Posneriano rifiuta quindi un approccio multidisciplinare per questo è da rifiutare, esso ignora che vi possano essere istituti giuridici che non possono essere spiegati sul piano economico e quindi con la massimizzazione del profitto (es: adozione e donazione)

La prevalenza dell’economia sul diritto che Posner sostiene non può essere accettata essenzialmente per due motivi:

• È del tutto inutile rivendicare la superiorità di una disciplina piuttosto di un’altra nel contesto di un’analisi che vuole essere interdisciplinare.
• Le tesi troppo semplici e unilaterali come quella di Posner poggiano su forzature concettuali che emergono appena l’oggetto analizzato diventa più complesso.

La scelta del metodo con cui approcciarsi all'EAL

La scelta del metodo con cui approcciarsi all’EAL è molto importante perché condiziona l’ambito di ricerca e la finalità della stessa. Questa scelta diventa ancora più difficile dopo aver ottenuto la consapevolezza per cui la nozione di efficienza non è unitaria e viene utilizzata dai giureconomisti in modi diversi. Molto importante per la scelta del metodo e più in generale per la comprensione delle teorie giureconomiste è capire ed essere consapevoli delle finalità che ci sono dietro a queste teorie. Si pensi infatti alle due diverse scuole di pensiero:

• Chicago (Posner) ha come fine quello di sottoporre l’intera realtà sociale al vaglio dei principi efficientistici (vedere se la società può essere considerata efficiente).
• Yale (Calabresi) rifiuta la finalità della scuola di Chicago e si pone come obiettivo quello di esaminare l’efficienza dei singoli istituti giuridici.

Proprio di fronte all’analisi delle finalità perseguite dalle due diverse scuole di pensiero è da preferire la posizione assunta da Calabresi per due motivi:

• Coglie gli aspetti estranei alla massimizzazione del profitto, per lo studio e l’analisi di una norma non si basa e non analizza solo la massimizzazione dei profitti, ma è consapevole che esistano anche finalità del tutto estranee all’efficienza, cioè che non perseguono solo la massimizzazione dei profitti.
• Sostiene che i criteri valutativi individuali non possono essere omogenei, cioè ciò che è efficiente per un istituto giuridico non lo è per un altro, ad esempio una norma efficiente dal punto di vista del diritto bancario non lo è per quello assicurativo.

Tuttavia il pensiero della scuola di Yale (Calabresi) non può essere accettato acriticamente perché:

• Tende a scadere nell’impegno politico, ossia tende ad avere una forte influenza ideologica.
• Tende a suggerire al legislatore modificazioni delle norme per perseguire l’equità distributiva.

Perciò possiamo concludere dicendo che il compito del giureconomista è quello di studiare l’idoneità delle norme e realizzare gli scopi che il legislatore si propone di perseguire, siano essi di tipo efficientistico o meramente distributivo.

In questa prospettiva l’efficienza, intesa come strumento di indagine per studiare l’idoneità delle norme deve:

• Essere neutra sul piano economico (non avere come fine la massimizzazione dei profitti).
• Essere elastica nella sua comprimibilità ed estensibilità a seconda dei settori di mercato indagati.
• Essere intesa come efficienza del “senso comune” (il buon senso) che si propone come obiettivo di indagare se la norma è efficiente per le finalità perseguite dal legislatore.
• Essere oggettiva, cioè non deve essere influenzata da ideologie (le norme non devono essere cambiate per perseguire fini politici).

Lezione 2

Trasparenza e standardizzazione

Efficienza economica

Individuata la nozione di efficienza economica da utilizzare nell’analisi economica del diritto bisogna verificare l’utilità quando si tratta di valutare i livelli di trasparenza dei contratti. Il percorso che seguiremo per valutare i livelli di trasparenza dei contratti si articola in 3 fasi:

1. Individuare la nozione di trasparenza e separarla da quella di informazione: Trasparenza e informazione sono due concetti che spesso vengono utilizzati come equivalenti, ma non lo sono. Infatti la trasparenza si riferisce in particolare ai contratti e ad essa vengono ricondotti particolari gruppi di norme o fenomeni diversi da quelli che si riferiscono all’informazione:

• Le norme rivolte a disciplinare l’interpretazione di clausole predisposte da una delle due parti, cioè le clausole vessatorie (delle clausole che comportano uno squilibrio di forza contrattuale favorendo l’imprenditore) artt. 1341 primo comma (“Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza.”) e 1370 c.c. (“Le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti s'interpretano, nel dubbio, a favore dell’altro.”)
• Norme che prescrivono determinate forme e modalità di conclusione del contratto, cioè norme del TUB e del TUF e le disposizioni in materia assicurativa.
• Le clausole abusive (si tratta di clausole che anche se approvate, se sono inserite in contratti con il consumatore sono inefficaci) artt. 33 del codice del consumo.

Il dibattito sull’uso inappropriato del termine trasparenza ha portato un grande studioso ad affermare che se un giurista nel secolo scorso poteva basarsi sulla sua volontà, oggi deve basarsi sulla trasparenza, cioè solo sulla conoscenza delle norme. Questo dibattito ha portato a chiedersi se la trasparenza fosse considerata un dovere, un onere o un requisito del contraente del contratto o della clausola?

Ciò che cambia naturalmente è la diversa sanzione a cui va incontro il contraente:

• Se si dovesse trattare di un dovere, l’altro contraente avrebbe diritto al risarcimento del danno;
• Se si trattasse di un onere, non verrebbe applicata nessuna clausola “opaca”.
• Se si trattasse di un requisito, sarebbe possibile richiedere un controllo della validità del contratto.

Non è però l’analisi delle sanzioni e dei difetti di trasparenza nei contratti che ci permette di distinguere tra trasparenza e informazione, ma l’analisi dell’oggetto a cui ci si riferisce. Infatti non appena si cambia la prospettiva ci rendiamo conto che:

• L’informazione si riferisce agli obblighi comportamentali imposti alle parti.
• La trasparenza si riferisce al regolamento del contratto che deve essere seguito per redigere il contratto senza incorrere in sanzioni.

Quello che verrebbe da dire è che redigere un contratto trasparente potrebbe far parte degli obblighi comportamentali e quindi essere esso stesso parte dell’informazione, ma questo equivarrebbe a sminuire il regolamento del contratto che invece è autonomo e viene valutato indipendentemente dai comportamenti dei contraenti. Questo non significa che informazione e trasparenza non interferiscono tra loro, anzi l’