Riassunto di Diritto pubblico comparato

Le fonti di legittimazione

Le parole “fonti del diritto” hanno più significati. La definizione più in voga nella manualistica italiana è quella di “atti o fatti idonei a produrre diritto”, ma essa non è appagante ai nostri fini. Dall’analisi dei vari ordinamenti si ricava l’esistenza di un concetto logico, che consente di identificare le fonti nel multiforme insieme di processi dai quali deriva il diritto oggettivamente inteso o negli atti e i fatti idonei a crearlo.

L’esame comparativo ci insegna inoltre che il diritto può essere prodotto, oltre che con procedure legalmente previste (fonti legali), anche fuori di esse (fonti extra ordinem). Il diritto comparato suggerisce anche di attenuare la distinzione tra fonti di produzione e fonti di cognizione. Le prime sono definite dalla dottrina “atti e fatti cui ciascun ordinamento connette la nascita oppure l’estinzione delle proprie norme”, le seconde “i documenti che forniscono notizia legale delle norme prodotte, o comunque le rendono conoscibili”.

In un’ottica macrocomparativa è più importante la distinzione tra fonti-atto (alla cui origine sta una manifestazione di volontà) e fonti-fatto (che si fondano invece su un comportamento).

Le consuetudini

La definizione di consuetudine affonda le sue radici in una elaborazione teorica sviluppatasi dall’antichità. I requisiti che determinano l’affermarsi di una norma consuetudinaria sono l'usus e l’opinio, vale a dire la ripetizione generale, uniforme, costante, frequente e pubblica di un dato comportamento (usus o elemento materiale della consuetudine), cui si aggiunge la consapevolezza, in chi tiene quel dato comportamento, di un dovere giuridico di conformarsi all’uso (opinio iuris o elemento spirituale della consuetudine). Queste fonti hanno conservato notevole importanza anche in Occidente. Oggi le consuetudini dimostrano la loro inadeguatezza di fronte a più sofisticati modi di produzione giuridica e vengono prevalentemente relegate in un ruolo marginale.

Il diritto consuetudinario svolge un’importante funzione anche nell’ordinamento internazionale. In tale contesto, mancando un organo cui possano essere riconosciuti poteri normativi formali, la principale se non l’unica fonte del diritto internazionale finisce per essere l’insieme dei comportamenti tenuti dagli Stati e da essi accettati come giuridicamente rilevanti. Gli stessi trattati assumono un ruolo di rilevatori di norme piuttosto che di creatori delle stesse. Le norme che derivano da atti legislativi prevalgono sulle norme consuetudinarie precedenti e impediscono che se ne formino ulteriori contra legem. Nel diritto occidentale contemporaneo la sfera di operatività delle consuetudini si limita a quei casi in cui la stessa legge fa rinvio alla norma d’uso (consuetudine secundum legem), mentre presenta tutt’ora soluzioni diversificate l’atteggiamento degli ordinamenti verso le consuetudini praeter legem, relative cioè a materie non disciplinate dalla legge.

Il diritto delle convenzioni e dei trattati

La contrapposizione teorica tra diritto autonomo e diritto eteronomo consente di qualificare il diritto a base convenzionale come insieme di norme autonome sul cui contenuto i destinatari hanno preventivamente convenuto. Alla radice del diritto convenzionale, dunque, sta un patto approvato all’unanimità, con il quale i destinatari delle regole da esso scaturite si obbligano a osservarle. La produzione normativa su base pattizia o convenzionale si limita a pochi casi.

In primo luogo, i trattati internazionali, che, per effetto della ratifica, subiscono la trasformazione in diritto interno. Non di rado sono poi previsti “patti”, “concordati” o “intese”, generalmente con le confessioni religiose, destinati a essere recepiti da legge dello Stato. E’ inoltre diffusa in molti odierni ordinamenti la contrattazione collettiva in materia di lavoro, mediante la quale testi normativi redatti dalle parti con una struttura contrattuale acquistano efficacia erga omnes per effetto di un’apposita norma sulla produzione giuridica, oppure in conseguenza della forza politica dei sindacati.

Particolare rilievo assumono le “convenzioni della costituzione”; si tratta di accordi, anche taciti, in forza dei quali i titolari di organi costituzionali osservano regole di comportamento, nelle relazioni reciproche e al loro interno, per il fatto di essere da tutti accettate e condivise.

Il diritto a base religiosa

Ancora oggi è possibile trovare ordinamenti giuridici la cui struttura e sistema di produzione normativa presenta forti interconnessioni con il fenomeno religioso dominante: il diritto divino. Il cosiddetto diritto divino si sostanzia nella manifestazione della volontà di un’autorità sovrannaturale che si impone ai destinatari delle norme con la minaccia di sanzioni ultraterrene, congiunte o meno a sanzioni terrene. Alcune religioni qualificano la rivelazione divina come fonte del diritto (ebraica, cristiana e musulmana); altri fenomeni religiosi pure presentano una forte intersezione con il sistema delle fonti del diritto vigente, ma per il loro carattere politeista e/o antropocentrico non sono riconducibili alla nozione di diritto divino in senso stretto e danno luogo a un diritto di ispirazione religiosa e tradizionale: è il caso della religione indù, del diritto cinese e del diritto giapponese.

Diritto canonico

L’ordinamento giuridico della Chiesa cattolica, detto “diritto canonico”, affonda le sue radici in epoche assai antiche. La parte di diritto canonico di derivazione divina (ius divinum) si compone dello ius divinum positivum, che risulta dalla rivelazione delle sacre scritture e del messaggio evangelico, e dello ius divinum naturale, che invece assume a fondamento l’identità tra volontà divina e razionalità. I destinatari del diritto canonico sono tutti battezzati: essi sono soggetti all’ordinamento della Chiesa alla cui applicazione provvedono i tribunali ecclesiastici. Oltre a trovare applicazione nello Stato della Città del Vaticano, il diritto canonico al giorno d’oggi viene applicato in alcuni paesi e limitatamente a taluni rapporti sulla base di un regime concordatario.

Il diritto giurisprudenziale

L’autorità derivante dalla ragione costituisce il fondamento della produzione del diritto divino per via giurisprudenziale. Il diritto giurisprudenziale ha un ruolo di grande rilievo negli ordinamenti contemporanei, e rappresenta uno strumento imprescindibile di interpretazione delle fonti del diritto.

Diritto giurisprudenziale e interpretazione

L’interpretazione si distingue di solito a seconda del soggetto (es. giudiziale, autentica), degli argomenti (economico, naturalista), dell’esito (letterale, estensiva, restrittiva).

Diritto dei dotti (diritto romano, islamico, brahmanico)

Il diritto giurisprudenziale non è solo il prodotto dei giudici, ma anche della casta dei giuristi, i “dotti”. Nel continente europeo, sin dagli albori del millennio trascorso i professori sono stati i veri artefici delle grandi costruzioni giuridiche. La dottrina dei giureconsulti romani costituì la base del diritto vigente per molti secoli.

Nel diritto islamico, i principi rivelati dall’Arcangelo Gabriele a Maometto furono codificati nel libro sacro, il Corano. Si tratta del testo fondamentale del diritto islamico classico e, in quanto espressione diretta della volontà di Dio, non è suscettibile di essere modificato dall’uomo. La shari’a, l’insieme delle regole religiose e giuridiche che traggono origine direttamente dal Corano, non può tuttavia fare a meno dei “dotti” per operare concretamente nella società islamica organizzata.

Anche il diritto indù (brahmanico), di origine arcaica, nel corso del tempo, e in varie fasi di commistione con la tradizione giuridica islamica e poi britannica, ha conosciuto un rilevante apporto dai dotti.

Diritto transnazionale e soft law

Il diritto transnazionale è dato da complesso di quei casi in cui la ricerca di soluzioni conduce all’applicazione di regole giuridiche comuni nell’ambito di ordinamenti diversi da quello di riferimento. Si parla di diritto transnazionale dell’economia. Deve però farsi salva una tendenza a recuperare dal pensiero costituzionalista l’imposizione di limiti alle regole transnazionali sulla base della esigenza di tutelare i diritti umani. Questa linea di tendenza viene qualificata con la formula di “costituzionalismo transnazionale”.

Più problematica appare la definizione del cosiddetto soft law. L’espressione nasce per indicare alcuni tipi di atti normativi caratterizzati dalla mancanza di efficacia immediatamente vincolante. Successivamente l’espressione è stata utilizzata anche in seno ad altri ordinamenti giuridici per indicare un “insieme disomogeneo di atti e fatti normativi che sotto qualche profilo non poteva essere ricondotto alla normale tipologia delle fonti del diritto di stampo autoritativo, stante la tenue efficacia giuridica oppure il carattere partecipativo dell’iter di adozione”. In concreto, gli strumenti di soft law rinvenibili nel diritto internazionale sono riconducibili ai cosiddetti accordi non vincolanti, o alle risoluzioni e alle raccomandazioni, accordi interistituzionali, atti preparatori, linee guida e codici di condotta. Lo stesso diritto transnazionale costituisce terreno di sviluppo di forme di soft law.

Il common law

Il diritto giurisprudenziale anglosassone è strutturato come un sistema normativo a strati dove le norme consolidate nel tempo sono quelle che scaturiscono dalle decisioni giurisprudenziali; il collante che tiene uniti gli strati e rende possibile la tenuta del sistema è dato dalla regola in base alla quale al precedente giudiziario viene attribuito valore normativo e dunque vincolante per gli stessi giudici; in tal modo il precedente viene riconosciuto quale fonte del diritto.

Le origini e l’assestamento

La formazione del common law risale al periodo della storia inglese compreso tra la conquista normanna, con Guglielmo di Normandia, e l’avvento della dinastia dei Tudor. In questa fase un nuovo sistema giuridico, comune in tutto il Regno, si sostituisce gradualmente alle consuetudini locali. Il common law si presenta, in origine, come diritto regio, comune a tutti i sudditi, amministrato attraverso un sistema giudiziario, direttamente derivato dal Re. Il common law introduce l’idea del primato della giurisprudenza come fonte del diritto.

Circolazione e ramificazioni del modello di common law

La circolazione del modello di common law risulta preminentemente legata a motivi di natura storico-politica e coincide sostanzialmente con i paesi direttamente esposti all’azione di influenza del diritto inglese e, in particolare, con quelli colonizzati dall’impero britannico, come Irlanda, Canada, Australia e Nuova Zelanda. A questi devono poi aggiungersi tutti quei paesi già facenti parte del Commonwealth.

Il precedente giudiziario

La negazione del precedente (overruling) ha efficacia retroattiva. Negare o discostarsi da un precedente equivale a creare diritto. Poiché la funzione legislativa richiede il concorso, insieme ai Lords, dei Commons e della Corona, gli stessi Lords hanno ritenuto per circa un secolo di non doversi staccare dai propri precedenti.

Il diritto posto dalle autorità politiche

La forma di produzione giuridica definita diritto politico assume una dimensione vastissima. Essa presenta come carattere identificativo il fatto di promanare da un’autorità politica, la quale sulla base di valutazioni di merito traduce in norme giuridiche l’indirizzo politico di governo.

La struttura delle fonti del diritto

Stato sociale, crisi della legge e rigidità della costituzione

Tutti gli ordinamenti statali si sono dotati di una costituzione; tutte le costituzioni disciplinano le fonti, dando almeno formale preminenza alla legge. Gli ordinamenti occidentali accolgono l’idea di una scala gerarchica e, al contempo, di una divisione per competenze.

Nonostante il tentativo della dottrina giuridica europea di affermare la sostanziale unitarietà del concetto di legge, alle spinte di settori della società, o al soddisfacimento di particolari esigenze, le costituzioni risposero tutte, o quasi, scomponendo la legge in svariati sottotipi diversamente qualificati in base al procedimento seguito e alla materia trattata.

Il sistema delle fonti si arricchisce di una molteplicità di atti che, in senso stretto, leggi non sono, pur essendo muniti della forza di resistere all’abrogazione disposta da leggi ordinarie successive (forza di legge passiva, che è opposta alla forza di legge attiva la quale è la capacità di innovare l’ordinamento). Il criterio di gerarchia si rivela inidoneo a comporre le antinomie tra le fonti. In suo luogo, fa breccia e assume un rilievo via via crescente il criterio di competenza. Quasi sempre alla legge del parlamento viene implicitamente riservata una competenza residuale (la legge può disporre su tutto ciò che non è lasciato ad altre fonti).

Legge e princìpi del diritto

Con il termine “legge” si intende l’insieme delle norme in vigore in un ordinamento, a prescindere dalla fonte di produzione, dunque come sinonimo di “diritto”. Con l’espressione “princìpi del diritto” si allude invece a figure giuridiche che nei vari ordinamenti assumono talvolta altre denominazioni. La locuzione mantiene una larghissima vaghezza semantica. Guastini ne elenca varie accezioni, utilizzate per indicare di volta in volta norme provviste di un alto grado di generalità, o di carattere programmatico, o che occupano un grado elevato nella gerarchia delle fonti, o che rivestono un ruolo reputato fondamentale nel complessivo ordinamento giuridico o, infine, massime rivolte a organi esecutivi per dirigere la selezione delle disposizioni applicabili a una determinata fattispecie.

Generalmente, i principi assolvono a tre funzioni: innanzitutto, agevolano l’interpretazione della legge; in secondo luogo, servono a integrare il diritto codificato, come accade ad es. in Italia in materia di analogia iuris; infine i principi vengono talora utilizzati per limitare l’ambito di competenza di organi o enti. I principi vengono impiegati in maniera assai ampia dalle Corti e dai Tribunali costituzionali, che li assumono a parametro di supercostituzionalità.

Quanto detto sinora non serve a chiarire se i principi generali del diritto siano norme vere e proprie, o, invece, mere “matrici di norme”. Assumendo la definizione larga di “fonte”, pare preferibile ascrivere all’elenco delle fonti anche i principi generali.

La riserva di legge

Il concetto di riserva di legge (dove la costituzione così stabilisce, solo la legge può dettare regole nella materia indicata) ha un senso solo dove i poteri sono divisi ed esiste una gerarchia delle fonti. Storicamente, esso si spiega con l’esigenza dei Parlamenti di impedire al Sovrano di invadere la loro competenza legislativa mediante i regolamenti elaborati dal “suo” Governo.

Il concetto di riserva di legge ha subito una profonda evoluzione anche negli ordinamenti di democrazia classica. Quando le costituzioni erano flessibili, le riserve rappresentavano un limite che gravava sulle fonti subordinate oltre che sulla stessa pubblica amministrazione; il potere legislativo poteva però liberamente derogare alla costituzione, rimuovendo tale limite. Con l’avvento delle costituzioni rigide, le riserve costituzionalmente disposte rappresentano invece un vincolo per il Parlamento, sul quale pesa l’obbligo di attuare la disciplina solo attraverso la legge, senza possibilità di deroga a favore del regolamento. Si suole distinguere le riserve assolute da quelle relative, le quali non ripudiano un’integrazione della legge da parte di fonti subordinate.

Occorre poi distinguere tra riserve materiali e riserve formali: dove operano le seconde, occorre una vera e propria legge.

Leggi provvedimento e leggi formali

Le leggi provvedimento sono leggi il cui contenuto è un concreto provvedimento amministrativo, quali sono tipiche dello Stato sociale, del quale tendono a realizzare le pulsioni verso l’eguaglianza e una più compiuta giustizia sostanziale. Le leggi formali sono leggi prive di contenuto normativo, come le leggi di bilancio.

Il procedimento di formazione della legge

Il procedimento formativo della legge viene disciplinato dalla costituzione, dai regolamenti parlamentari, da fonti non scritte, e, talora, da leggi organiche o più raramente da leggi ordinarie. A integrare la più o meno estesa disciplina costituzionale intervengono, più spesso che la legge, regole approvate dalle singole Camere.

La fase dell’iniziativa

La prima fase del procedimento legislativo è la fase dell’iniziativa. Ovunque essa spetta ai componenti delle Camere (iniziativa parlamentare), anche se talora per attivare il procedimento è sufficiente la semplice proposta di una delibera legislativa, mentre in altri casi occorre che la camera di appartenenza faccia proprio l’atto introduttivo. L’iniziativa parlamentare di solito può esercitarsi su tutte le materie. Esistono tuttavia un limita soggettivo, nel senso che la proposta può essere depositata nella sola Camera di appartenenza, e uno oggettivo, giacché vi sono quasi ovunque particolari riserve di iniziativa a favore del Governo riguardo a certe materie.