Preparazione esame diritto processuale civile - seconda parte

Valutazione delle prove e massime di esperienza

Se ha utilizzato dei pregiudizi la decisione è ingiusta, se invece ha utilizzato correttamente i convincimenti allora va bene. Ma non esistono massime di esperienza per ogni cosa. Il concetto di esperienza e buon senso comune che vengono riassunte nelle massime di esperienza.

Se non lo fa la sentenza è immotivata. La sentenza è valida solo se il giudice, quando deve dichiarare come si è persuaso, dà delle massime di esperienza. La massima di esperienza è un calderone in cui ci finiscono credenze, pregiudizi, leggi scientifiche, quando ci sono massime di esperienze che sono ragionevoli, provabili e consolidate, consentono di arrivare alla decisione che il giudice si è convinto probabilmente bene.

Nel caso della prova a libera valutazione il giudice è libero ma deve ben applicare le massime di esperienza. Mentre nel caso della prova legale che un fatto sia accaduto come dice la prova legale è certo sicuro, nell’altro caso quando si applica la massima di esperienza, normalmente quando si applica una massima di esperienza non scientifica, il risultato che sia accaduto l’avvenimento è probabilmente certo.

Che grado di probabilità bisogna raggiungere nel processo perché la decisione sia buona? Se ci collochiamo sull’arco del probabile che va da 0 impossibile a 100 certo, nel nostro sistema ci si accontenta della probabilità che i fatti siano accaduti. Nella prova legale il fatto è per forza accaduto.

O l’attore o il convenuto mi diano delle prove che mi convincano almeno del 50 percento che giungo a conclusioni. Basta il 50% è il tema della libera valutazione delle prove. Es dobbiamo decidere se sono responsabile di un tamponamento ma abbiamo la prova che io fossi in quel momento in tutt’altro posto. Legge fisica: un soggetto non può trovarsi in due posti nello stesso momento. Utilizziamo una legge scientifica.

Le leggi scientifiche servono a dare un sostegno dimostrativo al convincimento del giudice ben più pregnante al ragionamento del giudice. Anche quando parliamo di leggi scientifiche, dobbiamo capire che grado di copertura ha. Per capire libera valutazione delle prove dobbiamo per forza passare sotto questi ragionamenti.

Vedremo che la tenuta logica del ragionamento del giudice può essere oggetto di controllo nelle fasi successive, se è facile nella fase di appello, in cassazione no, a meno che non filtri nella illogicità della decisione. Denunciando l’irrazionalità della motivazione si può attaccare la sentenza in cassazione.

Prove dirette e prove indirette

Prova diretta

Distinzione che risale a Carnelutti: quando il risultato della prova è direttamente percepito dal giudice.

Prova indiretta

Quando il fatto è mediato, tipico esempio testimonianza, c’è la mediazione. Es prova diretta, pensiamo all’ispezione, ad esempio cicatrice, il giudice può chiedere una rappresentanza della cicatrice tramite foto, oppure potrebbe acquisire in prima persona la prova esaminando la cicatrice, visionandola. Distinzione meno importante e comunque molto utile.

Nel caso della prova indiretta il giudice, non avendo il fatto sotto ai suoi occhi, deve credere alla veridicità della prova.

Prova diretta e prova contraria

Distinzione che ha fondamento normativo. Nella memoria numero 2 le parti allegano le prove dirette, nella memoria successiva le parti sono abilitate a dare la prova contraria. Le prove dirette sono le prove sui fatti. Nella memoria successiva possiamo tentare di neutralizzare le prove della controparte con ulteriori prove. Il fatto su cui vertono le due prove è lo stesso. Prova diretta attore, prova contraria convenuto.

Peraltro c’è una precisazione da fare. Normalmente il mezzo di prova viene richiesto relativamente all’accadimento di un fatto. La prova verte se il fatto sia accaduto, si parla di prova positiva. Sono ammissibili prove dirette sul non accadimento del fatto? È ammissibile la prova a che un fatto non sia accaduto.

C’è un vecchio brocardo secondo il quale i fatti negativi, non fatti, non possono essere oggetto di prova, negativa non sunt probanda. Dobbiamo chiedere le prove su determinati fatti, il prof si trovava alle 17,30 a Cassino? Vero che il prof...? Prova diretta perché la chiede l’attore, positiva serve a dimostrare che il fatto sia accaduto. Se invece diciamo vero che il prof non si trovava a Cassino? Questa è una prova negativa, e non è ammissibile.

Ennesima dimostrazione degli errori in cui si incorre in tema di prove. Non esiste alcuna regola che vieta che la prova sia articolata in questo modo. In questi casi si trova di fronte alla dimostrazione dell’illogicità del ragionamento. Il giudice dice la prova negativa non si può dare, prova ad articolarla in senso positivo. La prova positiva della stessa domanda è: è vero che il prof si trovava alle 17,4... nello studio dell’avvocato Pinco a Cassino. Questo è un errore concettuale. Se vuole ottenere la dimostrazione che il fatto non è accaduto la può benissimo dare. L’ultima questione in tema di prove riguarda alcuni strumenti che concettualmente dobbiamo ricondurre alle prove ma con una differenza.

Differenza tra prova piena e semi prova o quasi prova

Argomenti di prova usato dal codice di procedura civile, o principi di prova utilizzato normalmente dal codice civile. Ci sono delle situazioni in cui il giudice da determinate situazioni processuali, può desumere argomenti di prova dal racconto delle parti. Il convenuto nega l’evidenza, il giudice può desumere argomenti di prova. Il codice abilita il giudice a desumere argomenti di prova.

La tesi classica diceva l’argomento di prova è qualcosa di meno della prova piena. Se c’è soltanto un argomento di prova o più argomenti di prova non raggiungono l’uno. Se il giudice ha solo questo 0,5 può ritenere che il fatto sia accaduto sì. La vecchia teoria diceva che quando c’è un argomento di prova e ci troviamo in una fase di equilibrio, questo argomento di prova consente di far pendere la bilancia da una parte.

La tesi moderna dice che basta un argomento di prova per far pendere la domanda. L’argomento di prova serve per utilizzare uno strumento di prova molto particolare, che è quello della presunzione semplice contenuto nel codice civile. Che è un ragionamento del giudice, secondo cui il giudice parte da un fatto noto per arrivare a uno ignoto. La presunzione semplice è quel ragionamento tramite il quale ipotizziamo un certo fatto ma non abbiamo la prova. Principio di prova, quasi prova, consente al giudice un ragionamento simil presuntivo, qualcosa che serve a avviare un argomento di prova. Dobbiamo fermarci su due principi generali.

Onere della prova art. 2697 cc

Avverte che la parte che allega i fatti, vuoi l’attore vuoi il convenuto, devono dare la prova dei fatti che raccontano. Dobbiamo ricordare sempre il principio: i fatti hanno bisogno di prova nel processo a condizione che i fatti siano contestati. Oggi c’è una limitazione esterna del 2697 grazie al secondo comma e cioè che i fatti devono essere contestati.

Due versanti: oggettivo e soggettivo. Chi deve dare la prova? Emerge con chiarezza che la parte che allega i fatti costitutivi deve dare la prova dei fatti costitutivi, chi allega l’eccezione deve dare la prova di queste. Ma c’è l’eccezione, anche inversione dell’onere probatorio, ci sono dei casi in cui la prova che dovrebbe essere data dall’attore deve invece essere data dal convenuto.

Normalmente le inversioni sono previste per legge. Ma l’inversione può essere anche negoziale, se stipuliamo un contratto è sicuro che c’è scritto che se succede una certa clausola e l’onere della prova spetta a Tim, ma sicuramente troviamo una clausola che dice che l’onere della prova tocca alla parte. È un aggravio perché normalmente la parte deve dare la prova solo dei fatti che lo pertengono. Tema di processo del lavoro, a volte ci sono delle semplificazioni a favore del lavoratore e a sfavore del datore di lavoro.

Se il paziente ha subito un danno dall’operazione su chi grava l’onere della prova? Diciamo che ricade sull’attore e quindi sul paziente, in realtà il legislatore in questi casi dice siccome però nel caso di specie la prova della correttezza della prestazione professionale grava su chi ha subito la prestazione, l’onere della prova grava sul convenuto e non sull’attore. E quindi è il chirurgo che deve dimostrare di aver ben operato. Quando chi compra lamenta che il bene sia fallato, è lui che deve avere l’onere della prova, invece il legislatore dice no, è il convenuto.

Onere soggettivo, si ricollega a questa tematica un principio emerso negli ultimi anni, alla base di una evoluzione intervenuta che è passata dalla giurisprudenza amministrativa a quella civile. Principio di vicinanza della prova o prossimità della prova. Il legislatore dice ci sono determinate situazioni in cui la parte che deve dare la prova non riesce a darla.

Pensiamo al caso in cui dobbiamo dare la prova che un determinato macchinario che ho utilizzato in realtà non aveva le caratteristiche tecniche. Ci sono dei casi in cui la prova è lontana dalla parte che la dovrebbe dare allora si ribalta la prova sulla parte avversaria. Chi è più vicino alla prova la deve offrire altrimenti soccombe.

La regola oggettiva. Art. 2697 formula una regola drastica, scientifica. Se la parte onerata della prova non dà la prova dei fatti quale è la conseguenza? Se la parte non riesce a dare la prova dei fatti portati nel processo quei fatti sono falsi, come se non fossero accaduti dal punto di vista sostanziale. È come se quei fatti non fossero accaduti. La conseguenza è drastica: la parte che non dà la prova dei fatti che sostiene soccombe. Questa soccombenza è in punto di processo o di merito? Di merito, il diritto non esiste.

Le massime di esperienza

Presunzioni

Argomento molto complesso. Le massime di esperienza sono un tema scivoloso, concetto elaborato in dottrina per imbrigliare il ragionamento quando egli prende in considerazione le prove. Le prove legali sono un residuato archeologico di concezioni dall’illuminismo in poi. Il principio fondamentale è quello della libera valutazione delle prove.

Il punto è che, come sappiamo, quando nell’art. 116 il codice prevede il principio della libera valutazione delle prove che poi porta il giudice a convincersi, nella prova legale invece il giudice deve convincersi. In determinati casi il giudice può convincersi sulla base di fatti notori. Ed esempio il Covid, la svalutazione sono fatti notori, non c’è bisogno di testimoni per affermare questi fatti. Il giudice può convincersi che determinati fatti esistono anche senza prove.

Ma ci dà anche la possibilità che determinati fatti sono accaduti con un altro strumento, il ricorso al senso comune o all’esperienza, questa previsione serve a fondare la libertà del giudice di convincersi. Strumento cui il legislatore ha ritenuto di far appello per fondare la convinzione del giudice.

Ci sono delle tabelle, che servono di orientamento al giudice per omogeneizzare le decisioni a livello nazionale. Ad esempio per la perdita di un caro il danno affettivo psicologico. C’è un rischio di irrazionalismo da giudice a giudice e quindi per razionalizzare ci sono queste tabelle, tentativo di imbrigliare il libero convincimento del giudice in assenza di una normazione precedente. Il giudice quindi va a ricercare queste tabelle per identificare l’indennizzo, in assenza di parametro normativo.

Art. 115: il giudice per decidere la causa deve far riferimento all’esperienza comune, al senso comune. Buon senso regole che si fondano sull’esperienza costante, questo soprattutto quando una vicenda può essere esaminata dal giudice con l’ausilio dell’esperienza scientifica cioè riposa su leggi scientifiche. La scienza ha delle distinzioni al suo interno, scienze logiche principio di non contraddizione, umane tecniche. Scienza non di carattere tecnico, scienza antropologica spesso viene portata all’interno del processo.

Rassicurazionismo sostantivo che viene dal termine rassicurare, attività di qualcuno in posizione superiore rassicura la popolazione.

Quando il 115 parla di esperienza si fa riferimento innanzitutto a quella del giudice, ma poi ci sono altre esperienze che non sono comuni. Potremmo trovare un giudice appassionato di montagna e studia la neve quindi in un caso del genere sarà esperto. Il 115 fa riferimento sicuramente all’esperienza di tutti, conoscenza di background, ma anche a quella scientifica, perché si dice che il giudice è onnipotente e onnisciente, perito dei periti, siccome il 115 deve dare delle linee guida al giudice dice puoi fare riferimento all’esperienza, quindi puoi utilizzare degli esperti, tramite lui il giudice può farsi l’esperienza concreta.

Tramite gli esperti il giudice vede cose che altrimenti non riesce a vedere. Il giudice è l’hardware e l’esperto è il software. Es epidemiologia è basata su larga parte sulla statistica, ma anche dalla medicina. Ma la statistica per definizione quanto è affidabile? Dipende dal campionamento.

Le istruzioni per l’uso sono le massime di esperienza. Verso la fine dell’800, Stein inventa il concetto di massime di esperienza. Queste sono pillole di esperienza, cioè il condensato di un’esperienza. Sono delle micro norme, formulazioni, compendi, di esperienze molto vaste.

Il concetto continua ad avere utilità perché consente al giudice di decidere la causa. Il giudice decide bene e si convince bene quando applica una massima di esperienza correttamente. Strumento primario a disposizione del giudice per compiere una serie di procedimento processuali importantissimi.

Per valutare l’attendibilità dei testimoni il giudice applica le massime di esperienza. Grazie alle massime di esperienza o scientifiche oppure quasi scientifiche, oppure di scienza ad esempio epidemiologia, antropologia... si riesce a condensare una determinata esperienza a permettere al giudice di arrivare alla soluzione più corretta.

Valore delle prove

Secondo tema collegato a questo è se le prove abbiamo sempre un valore predeterminato oppure abbiano valori differenti. Se o meno nel nostro sistema esiste una gerarchia delle prove. Cioè c’è una scala di valori nelle prova? Si sarebbe portati a dire vale più una prova rispetto a un’altra. Quello che i mezzi di prova mirano ad ottenere è il convincimento del giudice. Il convincimento qualunque sia il percorso è comunque convincimento.

Se in sede di interrogatorio formale il convenuto confessa i fatti mi devo convincere che i fatti sono accaduti in quel modo. Il punto è una volta raggiunto il convincimento come ci siamo arrivati non rileva. Quello che conta è il risultato della prova, allora la prova legale ci deve convincere che la prova sia accaduta. Il testimone ci convince. Non posso dire prevale la prima rispetto alla seconda, problema di stallo decisorio.

Se ho una prova legale e una a libera valutazione entrambe danno risultato convincente siamo in stallo. Alla domanda se c’è qualcosa che vale meno di uno sì c’è, sono gli argomenti prova, che sono o vere e proprie prove ma acquisite in un altro processo, questo perché la prova si forma all’interno del processo, salvo le prove documentali.

Quando il giudice andrà a valutare le prove di fronte allo stallo decisorio può utilizzare argomenti di prova per risolvere la situazione. Altri argomenti di prova si acquisiscono all’interno del processo, se l’interrogando si rifiuta di rispondere o non si presenta, può trarre argomenti di prova, quindi probabilmente i fatti su cui doveva testimoniare sono accaduti. La cassazione ha detto che questa concezione che vale meno di uno argomento di prova non è corretta, quando nel processo non ci sono prove basata anche solo un argomento di prova a far decidere la causa. In realtà l’argomento di prova si può qualificare ancora più tecnicamente dal punto di vista processuale.

Prima di arrivare alla valutazione delle prove c’è un passaggio logico processuale importante da chiarire. Quando abbiamo esaminato la disciplina della trattazione abbiamo visto che arriva fino al momento in cui le parti depositano le memorie poi la palla ripassa al giudice. Dobbiamo valutare se le prove che le parti hanno chiesto lui le possa e le debba acquisire.

Teniamo distinto le richieste istruttorie che possono o meno essere accolte dal giudice dall’acquisizione materiale del processo. Il momento centrale è tra la richiesta e poi la materiale acquisizione della prova nel processo. Di mezzo c’è l’art. 187 che dice che il giudice apre la fase istruttoria quando ritiene le prove ammissibili e rilevanti.

Momento delicato. Noi sappiamo che il giudice potrebbe ritenere non necessarie le prove. Quando la causa richiede attività istruttoria? Quando si parla di ammissibilità della prova si fa riferimento a un’attività di carattere processuale.

Sappiamo che le prove devono essere articolate non oltre la seconda memoria istruttoria, il termine ultimo in cui io dovevo articolare la memoria scadeva ieri sera, io l’ho depositata entro le 23 e 59, quindi sono ammissibili. Se invece l’ho mandata alle 24 ma comunque era fatta bene non importa, non viene proprio presa in considerazione, la prova è inammissibile. L’ammissibilità è innanzitutto un concetto di carattere processuale, hai dato l