Diritto processuale amministrativo - preparazione esame

Diritto processuale amministrativo

15 febbraio

Oggetto del corso è il codice del processo amministrativo: con il d.lgs 104/2010 viene approvato il primo codice del processo amministrativo. Il corso si svolge partendo da casi pratici giurisprudenziali. Il diritto amministrativo processuale serve per completare la conoscenza del diritto amministrativo sostanziale: entrambi vivono in simbiosi, sono due facce della stessa medaglia. Es distinzione tra mero atto amministrativo (es atti procedimenti) e provvedimento amministrativo: questa distinzione che sembra attenere al diritto amministrativo sostanziale nasce e attiene invece al diritto amministrativo processuale. La differenza tra i due atti è soltanto processuale: il mero atto non è impugnabile immediatamente davanti al tar, il provvedimento amministrativo è impugnabile immediatamente davanti al tar. Chi ha stabilito questo? I giudici che di volta in volta hanno distinto gli atti. Un’opera di qualificazione processuale dell'atto introduttivo del ricorso ha determinato poi la nascita di questa distinzione sostanziale tra mero atto e provvedimento.

La costituzione si occupa in vari articoli di giustizia amministrativa: innanzitutto essa mantiene un sistema dualistico secondo cui le controversie tra cittadini e pubblica amministrazione sono ripartite tra giudice ordinario e giudice amministrativo secondo il criterio delle situazioni giuridiche soggettive del cittadino. Se il cittadino vanta un diritto soggettivo si rivolge al giudice ordinario, se chiede tutela di un interesse legittimo si rivolge al giudice amministrativo salvo alcune materie indicate dalla legge che sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (in questi casi il giudice amministrativo giudica sia interessi legittimi sia diritti soggettivi). Nel corso dei lavori dell’assemblea costituente fu autorevolmente sostenuto da Calamandrei la necessità di affermare la giurisdizione unica quindi avere un giudice unico quello ordinario. Tuttavia i costituenti preferirono lasciare immutate le linee fondamentali del sistema previgente rispetto alla costituzione del ’48 quindi il sistema che si era affermato tra l’unità d’Italia (1865) fino alla fine degli anni '40.

Il riparto della giurisdizione è molto dibattuto perché non è facile distinguere per un cittadino distinguere con esattezza se la propria posizione giuridica soggettiva è di diritto soggettivo o di interesse legittimo. Molto spesso succede che il cittadino ricorre al giudice amministrativo e poi scopre che la sua posizione è di diritto soggettivo e viceversa. Ed intanto il tempo passa. Chi è chi decide in via assoluta la giurisdizione? Lo decide la cassazione a sezioni unite. Ci sono tante sentenze che giudicano sulla giurisdizione anche molto recenti. Esempio ordinanza 15/01/2021 n. 621: nella materia degli alloggi di edilizia residenziale pubblica il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario trova il criterio distintivo dell’essere la controversia relativa alla fase antecedente o alla fase successiva al provvedimento di assegnazione dell’alloggio. Per cui tutte le controversie tra cittadino e l’ente pubblico che si occupa di gestire ed assegnare gli alloggi dell’edilizia residenziale pubblica che precedono il provvedimento di assegnazione di un alloggio sono attribuite al giudice amministrativo perché la posizione giuridica soggettiva del privato è di interesse legittimo perché prima del provvedimento di assegnazione c’è esercizio di pubblici poteri, c’è svolgimento di un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento amministrativo. Lo stesso provvedimento di assegnazione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. Dal momento in cui l’alloggio viene assegnato viene concluso un contratto di locazione con la pubblica amministrazione: il rapporto con l’amministrazione è governato da un contratto di diritto civile quindi la posizione giuridica soggettiva è di diritto soggettivo.

17 febbraio

Norme costituzionali

Il primo articolo che analizziamo è l’art 103 cost il quale attiene al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo (consiglio di stato e corte dei conti). Il consiglio di stato è il vero protagonista della giustizia amministrativa: insieme agli altri organi di giustizia amministrativa (tar) ha giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.

La corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica ossia nelle materie che attengono alla tutela del pubblico erario: l’oggetto principale della attività giurisdizionale della corte dei conti è relativo alla responsabilità amministrativo-contabile dei pubblici funzionari. Del consiglio di stato e della corte dei conti la costituzione se ne occupa l’art 100 cost il quale sancisce la doppia vocazione funzionale del consiglio di stato e della corte dei conti: sono organi giurisdizionali e organi di consulenza giuridico-amministrativa. Molte polemiche: come si fa a conciliare natura di consulente della struttura amministrativa e dovere di essere giudice imparziale nei confronti della struttura amministrativa stessa. I magistrati del consiglio di stato e della corte dei conti vengono considerati giudici delle giurisdizioni speciali perché collocati fuori dall’ordinamento giudiziario.

Il riparto della giurisdizione riflette il sistema che si era andato formando prima dell’avvento della costituzione. Anche l’art 111 cost va in questa direzione limitando il ricorso in cassazione contro le decisioni del consiglio di stato e della corte dei conti solo per motivi inerenti alla giurisdizione. Ciò impedisce alla corte di cassazione di svolgere la sua azione nomofilattica con riferimento alle controversie di diritto amministrativo e alle controversie di diritto contabile. È il consiglio di stato l’organo di vertice il quale in adunanza plenaria svolge funzione nomofilattica. L’art 99 del codice del processo amministrativo stabilisce che la sezione cui è assegnato il ricorso, se rileva che il punto di diritto sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o d'ufficio può rimettere il ricorso all'esame dell'adunanza plenaria.

La costituzione introduce anche novità molto importanti. L’art 24.1 cost afferma che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. L’art 113 cost afferma che contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa: pone sullo stesso piano diritti soggettivi ed interessi legittimi, ha contribuito in modo decisivo alla concezione oggi presente che afferma il carattere sostanziale e non solo processuale della situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo ed ha sancito definitivamente il carattere del processo amministrativo come processo di diritto soggettivo come processo di parti volto a dare tutela a posizioni giuridiche soggettivi. L’oggetto del processo amministrativo non può essere solamente l’atto amministrativo impugnato ma anche la tutela della posizione giuridica soggettiva che si chiama interesse legittimo. Tale visione ha aperto la strada alla cassazione n 500/99 che ha affermato la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi.

Sempre l’art 113 aggiunge poi tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti: questa è la disposizione più importante in tema di tutela contro l’amministrazione, attuata pienamente con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo. Il giudice amministrativo deve assicurare generalità e pienezza della tutela giurisdizionale. Ma cosa significa pienezza e generalità? Nelle controversie con l’amministrazione davanti al giudice amministrativo devono poter essere esperite tutte le azioni esperibili nelle controversie tra privati quindi va superata la situazione per cui giudice amministrativo non poteva emettere sogni tipo di sentenza ma solamente sentenza di annullamento. Si ritiene superata strana situazione precedente al codice che tuttora oggi in parte persiste per cui giudice ordinario non può annullare atti amministrativi, giudice ordinario non può condannare amministrazione ad un facere/dare specifico, giudice amministrativo può pronunciare solamente sentenze di annullamento.

La giustizia amministrativa è articolata sulla base di un giudice di primo grado rappresentato dai Tar istituiti in ciascuna regione (collegio di tre giudici: due consiglieri e un presidente) e in un secondo grado rappresentato dal Consiglio di stato con sede a Roma il quale giudica in funzione di appello. Non esiste un terzo grado: non è previsto il ricorso in cassazione. Il ricorso in cassazione è ammesso solamente per motivi inerenti alla giurisdizione non per violazione di legge. Nella giustizia amministrativa la funzione nomofilattica è attribuita al consiglio di stato ed all’adunanza plenaria del consiglio di stato.

Sentenza Tar Lombardia n 2595/2020

Il n xxxx/xxxx “reg. prov. coll.” sta per numero registro provvedimenti collettivi ed indica la data della sentenza. Il n xxxx/xxxx “reg. ric.” sta per registro ricorsi ed indica la data del ricorso. Il ricorso al tar è proposto da un soggetto privato che deve essere rappresentato e difeso da avvocati perché per i ricorsi davanti al tar è obbligatorio il patrocinio di un avvocato. Per gli appelli davanti al consiglio di stato è necessario il patrocinio di un avvocato abilitato a esercitare davanti alle giurisdizioni superiori così come accade per il ricorso in cassazione. Il privato ricorrente presenta ricorso con cui chiede annullamento di un provvedimento amministrativo.

Il punto 1.1 della sentenza contiene la domanda del ricorrente (in questo caso abbiamo tre domande): il privato chiede l’annullamento del provvedimento amministrativo, la dichiarazione di inefficacia della convenzione ovvero del contratto che accede al provvedimento che potrebbe essere stato colluso tra l’amministrazione ed il contro interessato e la condanna al risarcimento dei danni per perdita di chance. Seguono poi i motivi di ricorso i quali sono il cuore del ricorso al tar. Cosa sono? Essi sono i vizi di legittimità che affermo sussistere nel provvedimento amministrativo. I vizi di legittimità del provvedimento studiati in diritto amministrativo sostanziale servono ora per scrivere i motivi di ricorso nel ricorso al tar: essi sono violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere.

Art 40 codice processo amministrativo il ricorso deve contenere distintamente:

• Gli elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle parti nei cui confronti il ricorso è proposto;
• L'indicazione dell'oggetto della domanda, ivi compreso l'atto o il provvedimento eventualmente impugnato, e la data della sua notificazione, comunicazione o comunque della sua conoscenza;
• L'esposizione sommaria dei fatti;
• I motivi specifici su cui si fonda il ricorso;
• L'indicazione dei mezzi di prova;
• L'indicazione dei provvedimenti chiesti al giudice;
• La sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, oppure del difensore, con indicazione, in questo caso, della procura speciale.

Alcune sentenze hanno fatto e diritto separato, altre insieme. Dopo una breve descrizione sommaria dei fatti il giudice si pronuncia sui singoli motivi di ricorso. Il punto 1.1.1 contiene il primo motivo di ricorso il quale di solito è il più importante. Si sostiene che non è conforme a legge il fatto che il comune di Milano abbia applicato l’istituto della trattativa diretta con il contro interessato per il semplice fatto che era fallita la procedura di evidenza pubblica: non è legittimo perché le norme consentono il ricorso alla trattativa privata solo in presenza di circostanze speciali ed eccezionali le quali non sono state rese note dal comune di Milano. Il comune di Milano che è l’amministrazione che ha emanato il ricorso ha resistito al ricorso. Cosa significa? Significa che deposita memorie nelle quali illustra al giudice che il ricorso non è fondato. Sia l’amministrazione che il contro interessato resistono sia sotto il profilo processuale sia sotto il profilo sostanziale: sostengono inammissibilità ed infondatezza del ricorso del privato. Il giudice si pronuncia in rito ai sensi dell’art 35 cpa o in merito ai sensi dell’art 34 cpa.

22 febbraio

Sentenza Cds n 7640/2020

Il Cds si è pronunciato in appello contro sentenza Tar Lombardia sezione Brescia n 70/2020. Cosa è successo? Nella sentenza del Tar Brescia alcuni genitori di gli minori della scuola elementare chiedono che gli stessi durante la mensa possano consumare i pasti portati da casa, richiedono che venga accertato il loro diritto soggettivo in questo senso, chiedono annullamento delle deliberazioni n 18/2019 e n 28/2019 (divieto di autorefezione) con cui era stata rigettata la loro richiesta, chiedono condanna dell’istituto di organizzarsi in tal senso. Per il Tar il ricorso non è suscettibile di accoglimento. Va esaminata la domanda di accertamento del diritto di questi ragazzi alla consumazione dei pasti portati da casa: il Tar rinvia ad una precedente sentenza della Corte di appello di Torino in cui la stessa aveva accolto una domanda siffatta. Contro questa sentenza della corte di appello di Torino era stato proposto ricorso in cassazione per difetto di giurisdizione: le sezioni unite della corte di cassazione investite avevano dato esito negativo alla questione affermando che in tal caso un diritto soggettivo non è configurabile, gli alunni non sono titolari di un diritto soggettivo quindi la questione non può essere oggetto di accertamento da parte del giudice ordinario, piuttosto gli alunni hanno un interesse legittimo cioè possono esercitare diritti procedimentali per mezzo dei quali gli è consentito di influire sulle scelte riguardanti le modalità di gestione del servizio mensa, la potestà organizzativa è in capo all’istituzione scolastica ed all’ente locale che organizza il servizio secondo il principio di buon andamento della pa. Quindi la giurisdizione è del giudice amministrativo.

Bisogna trovare nell’ordinamento le norme in base a cui c’è una potestà organizzativa delle istituzioni scolastiche. In molte norme viene affermato il principio secondo cui il “tempo mensa” è compreso nel “tempo scuola” perché ne condivide le finalità educative (chiaramente la scuola è organizzata dalla pa e rispetto alla scuola ed alle modalità organizzative della scuola si è titolari di interessi legittimi): organizzare il tempo mensa rientra nell’organizzare il tempo scuola e se istituto scolastico ha potestà organizzativa in relazione al tempo scuola c’è l’ha anche in relazione al tempo mensa. Sarebbe quindi incoerente invocazione di un diritto soggettivo all’autorefezione individuale. Si parla piuttosto di interesse legittimo.

Il Tar Brescia tutela quindi gli interessi legittimi: il focus si sposta dalla tutela immediata diretta della posizione giuridica soggettiva all’analisi dei provvedimenti adottati dall’istituzione scolastica nei limiti della violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere. Il Tar Brescia in parte dichiara inammissibile (accertamento del diritto soggettivo non può essere chiesto al giudice amministrativo) in parte lo respinge (deliberazioni di rigetto dell’istituzioni scolastica non sono affette né da violazione di legge, né incompetenza, né di eccesso di potere quindi non sono illegittimi e non possono essere annullati). I ricorrenti soccombenti vengono condannati alle spese di giudizio.

Contro la pronuncia del Tar Brescia è stato proposto appello davanti al Cds per la riforma della sentenza nonché per vedere accolte tutte le domande non accolte in primo grado (duplice oggetto dell’appello: critica della sentenza del Tar e richiesta accoglimento domande proposte davanti al Tar che quest’ultimo ha rigettato): annullamento delle due deliberazioni (per tutela interesse legittimo), accertamento del diritto ad essere ammessi a consumare pasti portati da casa (accertamento diritto soggettivo), condanna dell’istituto scolastico a provvedere (accertamento diritto soggettivo). Essi deducono che la posizione giuridica azionata avrebbe consistenza di diritto soggettivo e che anche se tale situazione giuridica soggettiva dovesse ritenersi di interesse legittimo (come era stato spiegato già dal Tar Brescia) l’amministrazione potrebbe solo organizzare l’autorefezione ma non vietarla. Con l’appello sono riproposti tutti i motivi di ricorso già svolti in primo grado. Il Cds accoglie i motivi di ricorso: sulla situazione giuridica soggettiva il Cds la pensa come il Tar, la posizione giuridica soggettiva deve qualificarsi di interesse legittimo dovendosi riconoscere in capo a ciascun istituto scolastico una vera e propria potestà organizzativa la quale nell’ambito delle disposizioni vigenti si esplica nell’esercizio di valutazioni discrezionali in merito alle modalità di esercizio delle prestazioni sulla base di una adeguata istruttoria per tutelare l’interesse pubblico ovvero rendere sicuro ed efficiente lo svolgimento. La giurisdizione è quindi del giudice amministrativo.