Potere di amministrazione e rappresentanza

Diritto commerciale

Potere di amministrazione e rappresentanza

Per quanto riguarda la società semplice, ogni socio illimitatamente responsabile è investito del potere di amministrazione e di rappresentanza della società. Per organizzazione sociale si intende chi fa che cosa per la società. Qualunque modifica del contratto sociale richiede il consenso di tutti i soci a meno che il contratto non preveda diversamente.

Per amministrazione si intende la cosiddetta amministrazione interna o anche gestione, che significa decidere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, cioè decidere gli atti di impresa che devono essere esercitati dalla società. La regola generale è che se il contratto sociale non prevede diversamente ciascun socio ha il potere di amministrare la società. Il legislatore ha previsto diversi modelli di amministrazione:

• Disgiuntiva: ciascun socio ha potere individuale di decidere gli atti della società
• Congiuntiva: tutti i soci insieme o una maggioranza di soci
• Mista

Il legislatore ha introdotto la regola che “la gestione dell’impresa si svolge nel rispetto delle disposizioni di cui all’art 2086 secondo comma e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”. Questo riferimento è all’esclusività del potere di gestione dell’impresa sociale che va letta tenendo presente il tipo di società.

Nelle società di persone, in realtà c’è una commistione tra la posizione di socio e la posizione di amministratore. È in corso di approvazione una modifica di questo testo che attribuisce a competenza esclusiva degli amministratori solamente l’istituzione degli assetti organizzativi. Art 2086 comma 2: “L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

Nella modifica che è allo studio si specificherebbe che l’istituzione di questi assetti spetta agli amministratori. I soci per le società di persone possono occuparsi anche della gestione dell’impresa. L’assetto organizzativo indica le funzioni, le competenze all’interno dell’impresa, il potere e le responsabilità. L’assetto amministrativo individua i processi e le procedure per lo svolgimento delle attività aziendale. L’assetto contabile è una parte qualificata degli assetti amministrativi. Da questo punto di vista l’assetto contabile è poco rilevante per la società semplice perché la società semplice non è imprenditore commerciale e non ha l’obbligo di tenuta delle scritture contabili.

Gli amministratori di tutte le società devono, in maniera adeguata e commisurata alle dimensioni, istituire qualche forma di organizzazione in modo da tenere ben controllato l’andamento della società ed essere in grado di individuare ipotesi di crisi emergente. Gli amministratori in via di principio per le società di persone sono tutti i soci. Il modello stabilito dal legislatore come regola generale se il contratto sociale non prevede diversamente è che l’amministrazione sia disgiuntiva, quindi sposta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Ciascun socio ha il diritto di decidere in autonomia gli atti di impresa, contratti da stipulare, investimenti da fare quindi ha massima libertà anche se l’autonomia è letta nel senso che ciascun socio amministratore dovrà informare gli altri di quanto fatto.

Si prevede una forma di controllo di ciascun socio amministratore nei confronti degli altri. Infatti è previsto che ciascun socio amministratore abbia diritto ad opporsi al compimento di un’operazione che un altro socio amministratore abbia intenzione di porre in essere. Prima che un’operazione sia effettuata da un amministratore se un altro è informato di tale intenzione e ritiene che tale operazione non è opportuna per la società o addirittura fosse contraria al contratto sociale o alla legge può proporre un’opposizione formale. In presenza dell’opposizione l’operazione non può essere compiuta e a questo punto decideranno in merito all’opposizione gli altri soci a prescindere dal fatto che siano o meno amministratori.

Il modello dell’amministrazione disgiuntiva significa che se il contratto sociale non prevede nulla ciascun socio è anche amministratore ma il contratto sociale potrebbe limitare l’amministrazione ad alcuni soci. La decisione sull’opposizione è assunta dalla maggioranza dei soci, inclusi anche quelli non amministratori. La maggioranza deve essere calcolata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili e cioè la quota di interesse che ciascun socio ha nell’andamento della società.

Altro modello possibile è quello dell’amministrazione congiuntiva che può essere scelta nel contratto sociale. Il contratto sociale può stabilire che l’amministrazione sposti congiuntamente a più soci, teoricamente anche a tutti ma solitamente si scelgono alcuni soci. Il modello è quello per cui tutti gli amministratori devono decidere insieme gli atti di impresa. L’amministrazione congiuntiva consente un controllo immediato sulle decisioni assunte dai vari soci amministratori. È anche possibile prevedere l’amministrazione congiuntiva a maggioranza che solitamente non sarà calcolata per teste (anche se può essere deciso) ma in base alla quota di partecipazione agli utili.

Quando l’amministrazione è a livello congiuntivo c’è il rischio che ci sia una maggiore lentezza nell’assunzione delle decisioni. Per questo motivo è previsto che per il compimento di atti urgenti ciascun amministratore possa agire individualmente. Se l’atto non è urgente e l’amministratore ha agito da solo si tratterà di verificare se dall’atto sia conseguito un danno per la società per cui eventualmente risponderà l’amministratore. C’è poi la possibilità dell’amministrazione mista cioè una combinazione delle due precedenti.

In ciascuna società i soci possono decidere come credono più opportuno. Normalmente si riserva l’amministrazione disgiuntiva per la decisione delle operazioni correnti e l’amministrazione congiuntiva a maggioranza o all’unanimità per le decisioni che rientrano nella gestione della società ma che sono più importanti e impegnative dal punto di vista economico. Nelle società per azioni, che sono concepite per avere dimensioni molto elevate, il modello in cui viene strutturato il consiglio di amministrazione è quello di un collegio in cui la decisione viene assunta sempre a maggioranza adottando una specifica procedura. Il potere di amministrazione interna o gestione riguarda la decisione degli atti di impresa.

È da tenere distinto dal potere di rappresentanza che è il potere di agire nei confronti dei terzi in nome e per conto della società vincolandola. La rappresentanza è anche chiamata amministrazione esterna. La legge stabilisce un modello legale ossia, se il contratto sociale non prevede nulla, la rappresentanza sia per il compimento di operazioni sia nell’ambito processuale spetta a ciascun socio che sia anche amministratore e può essere esercitata disgiuntamente. Questo modello può essere modificato dal contratto sociale, il modello alternativo è quello della firma congiunta, normalmente di non più di due amministratori quindi per un controllo reciproco sull’operato dei rappresentanti è possibile prevedere che la società è vincolata solamente dalla firma congiunta. Si può anche prevedere un modello misto, per i contratti più impegnativi firma congiunta e per i contratti che riguardano le operazioni correnti si adotta il modello legale.

Il potere di rappresentanza è diverso rispetto al potere di gestione e le modalità in cui è esercitata l’amministrazione interna e le modalità in cui viene esercitata l’amministrazione esterna non devono necessariamente coincidere. Sono due momenti dell’attività di impresa da tenere separati e quindi possono essere organizzati in maniera diversa. A riguardo del potere di rappresentanza e del modo in cui viene esposto ai terzi rileva l’aspetto della pubblicità legale per quanto riguarda eventuali limitazioni al potere di rappresentanza che intervengono successivamente alla costituzione della società.

Se parliamo di società semplice è necessario ricordarsi che è entrato in vigore dal 2001 il regime di pubblicità semplice, quindi se la società è iscritta nel registro delle imprese le limitazioni sono opponibili se iscritte. Se la società non è iscritta nel registro delle imprese allora per essere opponibili le modifiche dovranno essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Il modello indicato dal legislatore nel caso in cui l’atto costitutivo non preveda nulla rispetto alle modalità rispetto cui la società semplice sarà amministrata è l’amministrazione disgiuntiva. L’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione sia attribuita solo ad alcuni dei soci e poi stabilirà secondo che modello.

Come sono nominati gli amministratori? La nomina può avvenire nell’atto costitutivo e in questo caso la decisione deve essere assunta all’unanimità. L’atto costitutivo potrebbe limitarsi a prevedere semplicemente che alcuni soci saranno amministratori e rinviare ad un atto separato per la nomina specifica. Ci si è chiesti se in questo caso debba adottarsi la regola dell’unanimità o della maggioranza da calcolare in base alla quota di partecipazione agli utili. C’è una certa preferenza per la nomina a maggioranza quando avviene con atto separato.

Nella società semplice non sono ammessi amministratori che non siano soci e quindi la revoca di un socio dalla posizione di amministratore comporta che esso non avrà più l’incarico di amministrare la società. Se sono stati nominati nell’atto costitutivo gli amministratori la loro revoca comporta una modifica dell’atto costitutivo e quindi richiede l’unanimità e può avvenire solo per giusta causa. Se la nomina è stata fatta tramite atto separato allora si discute se si debbano applicare le norme sul mandato collettivo. Le norme che riguardano la revoca di un mandato collettivo prevedono che la revoca avvenga all’unanimità e può avvenire a maggioranza solamente se ricorre la giusta causa.

Si discute se il principio debba applicarsi alla revoca degli amministratori oppure si debba applicare unanimità o maggioranza. Attualmente molti interpreti propendono per l’applicazione della regola della maggioranza. Oltre ad una revoca decisa dai soci a tutela della società è previsto che ciascun socio ha il potere di rivolgersi al tribunale per chiedere che esso disponga la revoca di uno o più amministratori per giusta causa. In questo caso il giudice dovrà stabilire se sussiste la violazione di doveri e obblighi e se questi configurino una giusta causa di revoca.

Il rapporto di amministrazione è un rapporto contrattuale diverso dal rapporto sociale, cioè tra il socio e la società, anche se si tratta delle stesse persone. Si può essere soci senza essere amministratori. Il legislatore richiama la disciplina del mandato per stabilire i diritti e gli obblighi degli amministratori però il rapporto tra amministratori e società non è esattamente un rapporto di mandato. L’idea è che gli amministratori hanno ricevuto dai soci un mandato per gestire la società tuttavia si tratta di un rap