Mediazione civile e commerciale

Lezione 1: mediazione-negoziazione

Mediazione —> si fa riferimento ad una categoria di strumenti che vengono chiamati di risoluzione alternativa delle controversie chiamata ADR (alternative dispute resolution).

Definizione di essere umano del professor Scaparro —> definisce l’essere umano come il prodotto dei rapporti e delle relazioni nelle quali si è costruito la sua individualità. Definizione interessante perché il prof descrive l’essere umano come un elemento derivante da relazioni con gli individui, noi ci definiamo in base ai rapporti che abbiamo con gli altri. Le relazioni possono essere sia fisiologiche, ma anche di natura patologica nel momento in cui sorgono conflitti, controversia.

Di fronte ad una controversia noi siamo sempre stati abituati ad identificare un solo metodo risolutivo e cioè il processo e del giudizio, della sentenza con cui il giudice pone fine al conflitto. Questo metodo è un metodo tradizionale che incarna l’esigenza di attribuire alla volontà dello stato il compito di far rispettare i diritti. Quindi attraverso il processo la tutela dei diritti si realizza in maniera autoritativa.

Il processo è però sostanzialmente uno scontro, si trasla lo scontro dal piano sostanziale al piano processuale e questo scontro si ritrova anche nello stesso linguaggio —> esempio “parità di armi tra le parti”. Anche la sentenza ha un effetto deflagrante —> l’etimologia di “decidere” è quella di “recidere, tagliare”.

Questo sistema di decidere tradizionale, negli ultimi decenni è stato messo in crisi da diversi fattori:

• Problema relativo alle tempistiche che va di pari passo con il problema dei numerosi processi civili;
• L’organizzazione normativa del processo: se il processo seguisse binari ben precisi non ci sarebbero problemi, ma non è così —> ci sono state tante riforme del processo civile;
• Fattore degli organi processuali: il processo è un’attività tecnica che ha bisogno del supporto di professionisti, di avvocati i quali hanno un orario di lavoro;
• Tema della decisione:
  • Il giudice interviene solo sulle conseguenze del conflitto, ma non alla base e sulle cause. Il giudice non tiene conto degli interessi delle parti, ma si deve limitare ad enunciare la regola iuris che deve regolare il rapporto. La sentenza che decide si occupa solo dell’aspetto giuridico, guarda quindi al passato e si disinteressa di cosa succederà dopo la sentenza. Invece gli effetti di ADR deve guardare anche al futuro;
  • Il giudice non può fare altro che applicare il diritto.

All’interno degli strumenti alternativi si possono ricondurre tantissimi procedimenti. In generale si tratta di forme di giustizia che si caratterizzano per essere alternativi rispetto alla giustizia ordinaria. Non si basano sulla logica dello scontro e ne necessariamente sull’applicazione del diritto, ma cercano di indagare più a fondo le esigenze e gli interessi sottesi al conflitto.

Negli ultimi 10 anni si è assistito in Italia un ampliamento di questi ADR e il legislatore ha promosso lo sviluppo di questi strumenti quasi come elemento che andrebbe a compensare l’inefficienza dell’apparato giurisdizionale.

Aspetti positivi ADR

• Questi strumenti rappresentano una forma di giustizia diversa rispetto a quella tradizionale. “Giustizia coesistenziale” —> strumenti che vogliono garantire che le parti possano raggiungere un risultato in autonomia che possa soddisfare le rispettive pretese. Quindi in questa prospettiva le ADR non sono strumenti che vadano avisti solamente come alternativa all’inefficienza dell’ordinamento, ma come completare ulteriormente gli strumenti di tutela a disposizione del cittadino.

Come collochiamo la mediazione nell’ambito degli strumenti ADR? La summa divisio negli strumenti alternativi è tra:

• Strumenti autonomi di risoluzione delle controversie: sono quegli strumenti in cui sono le stesse parti a trovare in autonomia un accordo, quindi non c’è nessun terzo soggetto che agevola o che formula una decisione della controversia (esempio negoziazione).
• Strumenti eteronomi: vi è un terzo soggetto che facilita, agevola o addirittura impone una decisione (esempio arbitrato).

In tutto questo la mediazione sta un po’ nel mezzo: con gli strumenti autonomi condivide il fatto che tendenzialmente sono le parti a dover trovare un accordo tra di loro. Con gli strumenti eteronomi condivide il fatto che vi è un terzo, il mediatore, il cui compito è quello di facilitare la comunicazione, ma anche quello di sollecitare il raggiungimento di un accordo.

Si tratta di procedimenti che sono di volta in volta plasmabili sulle esigenze delle parti.

Giustizia di prossimità. Un altro elemento di forza dei procedimenti alternativi è la volontarietà del procedimento.

Quando si parla di mediazione si parla tanto di interessi e bisogno e poco di diritto. Rispetto alla sentenza, che si disinteressa di cosa potrebbe succedere in futuro tra le parti, l’accordo di mediazione guarda al futuro, vuole preservare il rapporto che c’è tra le parti.

La mediazione ha anche dei vantaggi sotto il profilo economico e anche sotto il profilo delle tempistiche.

Principi che caratterizzano la mediazione

• Principio del contraddittorio: vuole garantire alle parti le stesse facoltà di presentare fatti e documenti e di poter replicare ai fatti presentati dalla controparte.
• Giudice naturale precostituito per legge: nessuna controversia può essere decisa da un giudice che è stato istituito ad hoc o post factum, ma deve esserci un giudice che deve essere precostituito. Il giudice naturale si trova intersecando le rette “competenza per materia” e “competenza per territorio”. In mediazione.

La mediazione si conclude con un accordo che è a tutti gli effetti un contratto.

Sono strumenti riservati, non hanno il principio della pubblicità dell’udienza. La controversia verrà risolta in maniera riservata.

Lezione 2: fonti sovranazionali in materia di mediazione

Come mai il legislatore italiano ha deciso di puntare in maniera significativa su questi strumenti alternativi per esigenze deflative del contenzioso ordinario? Per rispondere a questa domanda è necessario guardare al contesto europeo perché è li che è nata la sollecitazione verso strumenti alternativi di risoluzione delle controversie.

Prima ancora di guardare al contesto europeo è necessario però guardare a ciò che è successo negli Stati Uniti —> infatti gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie nascono soprattutto negli ordinamenti di common law.

A partire dagli anni ‘70 si sta sperimentando in modo massiccio l’utilizzo di questi ADR. Su 100 controversie negli USA, ne vengono risolte attraverso questi strumenti alternativi almeno 95, quindi il 95% delle controversie negli USA vengono chiuse prima del processo attraverso uno strumento alternativo. È un dato significativo perché se lo confrontiamo con quello che avviene nel nostro paese, la prospettiva italiana è diametralmente opposta. In Italia almeno il 90% delle controversie vengono risolte con un provvedimento giurisdizionale.

Mentre da noi la regola è la giurisdizione ordinaria e l’eccezione è l’ADR e la mediazione in particolare, negli USA la regola diventa l’ADR e l’eccezione il processo.

Questa diversità si giustifica anche per motivi connaturati all’ordinamento giuridico statunitense, uno su tutti è il tema delle spese —> nel nostro ordinamento infatti le spese processali seguono la soccombenza, cioè il soccombente sarà tenuto a sostenere le spese della parte vittoriosa nel merito all’esito del giudizio. Negli USA questa regola non esiste, ognuno paga le sue spese —> quindi le parti preferiscono utilizzare questi strumenti alternativi che sono più economici.

L’UE ha svolto un ruolo di guida nella implementazione di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie e soprattutto della mediazione. Il nostro legislatore ha iniziato ad occuparsi di mediazione nel 2010 sulla spinta di una direttiva europea che imponeva di provvedere ad elaborare e fornire ai cittadini un procedimento di risoluzione uniforme all’interno di ciascuno ordinamento.

Tappe che hanno condotto gli organi UE a sollecitare i paesi membri ad utilizzare ADR

• Il progressivo affermarsi di ADR in Europa segue una traiettoria particolare: si inizia a discutere di ADR in Europa verso la fine degli anni ‘90 con riferimento però ad uno specifico ambito del diritto —> rapporti consumeristici. Perché? Perché hanno un particolare carattere di questi rapporti e cioè la presenza di una parte debole (consumatore) chiamato a confrontarsi con una parte forte (professionista) e quindi rapporto sbilanciato.

Quindi la comunità Europea e la commissione avevano emesso due specifiche raccomandazioni che intendevano sollecitare i rispettivi governi ad utilizzare e a predisporre procedimenti alternativi in materia di consumi che rispettassero determinate garanzie;

• Redazione del libro verde del 19 aprile del 2002 sui modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale —> non si discute più di ADR al solo ambito consumeristico, ma anche all’intera materia civile e commerciale;
• Direttiva 52/2008: atto con il quale la commissione europea e i governi vengono obbligati a introdurre nei rispettivi ordinamenti ADR.

Comunicazione della commissione in data 30/03/1998

Prima delle raccomandazioni c’è stata una —> la commissione dice che vi sono 3 possibili vie per migliorare l’accesso dei consumatori alla giustizia:

• Semplificazione e miglioramento delle procedure giudiziarie;
• Miglioramento della comunicazione degli operatori economici professionali e i consumatori;
• Procedure extragiudiziali per la risoluzione delle controversie in materia di consumo.

La Commissione afferma che queste tre vie sono complementari —> questi strumenti devono completare le tutele offerte ai cittadini e non fungono da sostituzione e deflativi del contenzioso.

Raccomandazione della Commissione n. 257 del 98

Identifica 7 principi che devono trovare applicazione per il caso di mediazione cosiddetta “valutativa”.

Distinzione tra mediazione facilitativa (procedimento nel quale il mediatore è chiamato a svolgere un ruolo di mero catalizzatore delle parti e ruolo di ripristino della comunicazione tra le stesse. Il mediatore facilitativo non ha alcun ruolo attivo, ma deve semplicemente agevolare il ripristino della comunicazione. Il mediatore coadiuva le parti, ma non è lui a suggerire una possibile soluzione) e mediazione valutativa (il mediatore assume ruolo molto più attivo potendo anche formulare una proposta di mediazione con la quale sottopone alle parti una possibile soluzione della controversia identificata dal mediatore stesso).

Principi ai quali ci si deve conformare per ADR in materia consumeristica (in base alla raccomandazione della Commissione):

• Principio di indipendenza e imparzialità: il mediatore deve essere una persona esperta e competente e non deve essere influenzabile da alcun tipo di rapporto. L’indipendenza e l’imparzialità vanno di pari passo con l’esperienza e la competenza;
• Principio di trasparenza: si vuole far si che le parti e, in particolare i consumatori, siano a conoscenza di ciò che succederà nel momento in cui scelgono la mediazione o procedimento ADR. Questa raccomandazione prevede che gli organismi deputati a gestire la mediazione mettano a disposizione un foglio informativo apposito con il quale le parti siano edotti di tutto ciò che c’è da sapere (costi, tempi, finalità del procedimento, ...). Inoltre i risultati devono essere pubblicati (si devono indicare per esempio la percentuale di successo di ogni organismo);
• Principio del contraddittorio: molto importante per la mediazione valutativa.
• Principio di efficacia: la procedura deve essere rapida e poco costosa.
• Principi di legalità e libertà: attraverso questa raccomandazione la commissione dice agli Stati di stare attenti che la scelta della mediazione non privi il cittadino di adire il giudice qualora non sia soddisfatto degli esiti del percorso.
• Principio di rappresentanza: il consumatore può sempre essere rappresentato, non essendo necessaria una previa procura.

Raccomandazione 310/2001

Sempre materia consumeristica. Campo di applicazione: mediazione facilitativa (mediazione tradizionale).

Questa raccomandazione pone altri 4 principi che sono più o meno gli stessi della raccomandazione precedente, ma declinati in maniera diversa.

Una novità inserita è il principio di equità: da intendersi come correttezza e che introduce per la prima volta il canone della riservatezza —> emerge per la prima volta come parametro fondamentale della mediazione in quanto garantisce la possibilità delle parti di potersi esprimere con franchezza e sincerità al mediatore nella certezza che nulla di ciò che dicono potrà “essere utilizzato contro di loro” nel caso in cui la mediazione dovesse fallire e si dovesse procedere in ambito normale.

Tra le informazioni da fornire al consumatore vi è anche quella per cui la “soluzione proposta può essere meno favorevole del risultato che potrebbe essere ottenuto in caso di procedura giudiziale che faccia applicazione di norme giuridiche”. Questa specificazione potrebbe essere contraddittoria: nella mediazione facilitativa il mediatore non può intervenire, ma al tempo stesso può dire al consumatore che l’accordo potrebbe non essere vantaggioso.

In realtà questa specificazione va inquadrata nell’ambito della disciplina consumeristica e questa è sempre orientata alla tutela del consumatore, quindi questo spiega questo “warning” che il mediatore deve sollevare.

Chi ha recepito, nel nostro ordinamento, i principi fissati dalla Commissione nelle due raccomandazioni?

• Organismi di conciliazione delle Camere di commercio: le camere di commercio svolgono un ruolo fondamentale nell’ambito dello sviluppo della mediazione e hanno sempre svolto un’attività impeccabile e di alto livello in questo ambito;
• CORECOM: organismo di controllo di telecomunicazione;
• Ombudsman bancario (oggi non esiste più, ma è stato sostituito dall’arbitro bancario).

Libro verde del 19 aprile del 2002

Si passa da una materia prettamente consumeristica, ad un ambito che ricomprende controversie in materia civile e commerciale.

Che cosa è un libro verde? È una sorta di sondaggio di verifica che viene compiuto dagli organismi europei prima di attuare o redigere un atto normativo per verificare se, sulla materia che si intende regolare, vi siano norme o prassi all’interno dei singoli paesi e ciò ai fini di redigere una normativa che sia il più possibile condivisa dai paesi membri.

Il Libro Verde si interroga sui punti critici che la mediazione comporterebbe qualora venisse sperimentato nei singoli paesi membri. L’introduzione del Libro Verde ci da una prospettiva degli ADR interessante: gli ADR si collocano pienamente nel contesto delle politiche volte al miglioramento dell’accesso alla giustizia. Gli ADR svolgono un ruolo complementare rispetto ai processi giurisdizionali in quanto i metodi adoperati negli ADR spesso sono più adatti alla natura delle controversie. Emerge non solo l’idea di complementarietà, ma anche idea che ADR potrebbero rivelarsi strumenti maggiormente idonei a risolvere quella specifica controversia.

Il Libro Verde affronta quindi varie criticità riconducibili agli ADR.

Uno dei problemi affrontati è quello dei rapporti tra mediazione e processo —> problema dell’interruzione dei termini di prescrizione. In effetti la questione di fondo che si pone il Libro Verde è quello di evitare che il decorso del tempo necessario per l’espletamento dello strumento alternativo, non si risolva a danno della parte che ha scelto di servirsi dell’ADR per tentare di chiudere la controversia. Il ricorso all’ADR infatti non interrompe il decorrere dei termini di prescrizione fissati per adire il giudice.

Altro problema affrontato dal Libro Verde è quello dell’efficacia dell’accordo raggiunto: capire se e quale efficacia lo Stato membro accorpa all’accordo e verificare se esistono strumenti che permettano a questi accordi di circolare tra i paesi membri.

Un altro tema è la posizione giuridica dei terzi: i singoli stati prevedono già delle responsabilità per i soggetti terzi, quindi i mediatori, nel caso in cui l’accordo sia nullo o contra legem?

Altro tema è quello della riservatezza: anche il Libro Verde sembra rendersi conto che la riservatezza sia il perno del successo degli ADR in quanto contribuisce a garantire la sincerità delle dichiarazioni nel corso della procedura.

Direttiva 52/2008

La direttiva non ci dice come dovrà svolgersi il procedimento di mediazione, dice solo quali principi dovrà rispettare.

Definizione di mediazione “procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, in cui due o più parti tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione delle controversia con l’assistenza di un mediatore. Questo procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale”.

Sembra quasi che la seconda che questo secondo periodo smentisca il primo: prima dice che è un procediment