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Contratto preliminare, opzione, prelazione

Oggi, dopo la riforma, l’unica norma è quella sulla trascrizione.

Vi è una compressione della libertà di contrarre → una volta concessa l’opzione non si può più fare niente.

Le parti sono obbligate a concludere un contratto.

Non c’è un vincolo in funzione del quale si conclude il contratto.

Qual è la struttura del contratto preliminare?

1) Qual è la struttura del contratto preliminare?

La decisione viene presa da una parte che può decidere se produrre l’effetto.

La volontà di una parte non è di per sé sufficiente a concludere il contratto.

La parte non è tenuta a stipulare il contratto.

2) Quali effetti produce?

La struttura è quella del contratto. L’unico obbligo sta nella scelta del soggetto con cui contrarre.

Il vincolo è stabilito in funzione della conclusione del contratto.

Entrambe le parti si obbligano a concludere il contratto definitivo.

L’art. 1351 era l’unico articolo che regolava il contratto preliminare: la forma del contratto preliminare deve essere uguale a quella del contratto definitivo.

Ha una regolazione completa ed è una figura definita.

Non è regolamentata.

Le parti si obbligano a concludere un contratto definitivo.

Entrambe le parti otterranno un diritto soggettivo relativo a pretendere l’obbligazione e l’obbligazione di concludere il contratto.

Il contratto preliminare è bilaterale poiché entrambe le parti si obbligano reciprocamente a concludere il contratto.

Effetti del contratto preliminare: sorge un doppio rapporto giuridico obbligatorio.

Contratto preliminare unilaterale e bilaterale

Vi è la possibilità di stipulare un contratto preliminare unilaterale in cui una parte si obbliga e l’altra detiene un solo diritto soggettivo relativo.

È possibile stipulare un contratto preliminare unilaterale? È possibile che solo una parte assuma l’obbligo di concludere il contratto?

Contratto preliminare unilaterale e bilaterale.

Bisogna distinguere tra: contratto preliminare unilaterale: una parte si obbliga a concludere il contratto e l’altra rimane libera; contratto preliminare bilaterale: entrambe le parti si obbligano.

In questo caso si avrà responsabilità civile per cui la parte che ha inadempiuto dovrà risarcire il danno.

Nel caso in cui l’altra parte non adempia l’obbligo di sottoscrivere il contratto non si conclude.

Contratto preliminare unilaterale e opzione

Contratto preliminare unilaterale e opzione.

Nel contratto preliminare unilaterale serve il consenso da entrambe le parti per concludere il contratto definitivo.

Nell’opzione il titolare può decidere se concludere o meno il contratto.

Se decide di concludere, basterà fare una dichiarazione.

Se una delle parti vuole sottoscrivere il contratto definitivo l’altra dovrà sottoscrivere a sua volta.

Quando il contratto preliminare si può concludere con il meccanismo dell’art. 1333?

L’unico caso è quando il proponente si obbliga a concludere il contratto.

Es: in un contratto di fideiussione: il contratto preliminare può essere bilaterale e il definitivo unilaterale.

Contenuto necessario del contratto preliminare

Per capire che tipo di preliminare stipulare bisogna conoscere il tipo di contratto definitivo.

Nel contratto preliminare tutti gli elementi essenziali predeterminati non producono gli effetti del contratto definitivo ma quelli del contratto preliminare.

Le parti si obbligano a concludere un contratto sostanziale o definitivo.

1° elemento: l’oggetto e il consenso.

Determinatezza dell’oggetto del contratto.

È opportuno prevedere il termine di inadempimento dell’obbligazione poiché, se non è stabilito dalle parti, verrà imposto dalla legge (art. 1182 e 1183).

Secondo la teoria generale del diritto dei contratti il contratto preliminare deve dare un’indicazione precisa e analitica del contratto definitivo.

Il termine può essere apposto a favore del creditore, del debitore o di entrambi.

Devono essere pattuiti tutti gli elementi essenziali del contratto definitivo.

Definire chiaramente gli elementi essenziali del contratto definitivo.

Serve la definizione precisa del contratto finale altrimenti il contenuto sarebbe indeterminato e quindi nullo.

2° elemento essenziale: elementi essenziali contratto definitivo.

La prestazione è l’oggetto del rapporto giuridico obbligatorio ed effetto dell’obbligazione.

Nell’obbligo di concludere un contratto definitivo vi è il tema chiave della prestazione.

La prestazione deve avere carattere patrimoniale e può essere di fare, non fare o dare.

La prestazione, e quindi il contenuto dell’obbligazione, nel contratto preliminare prevede di prestare il consenso.

Non si può rimediare il consenso coattivamente ma al massimo in caso di inadempimento si avrà responsabilità civile.

Il consenso ha carattere personale.

Entrambe le parti devono dare il consenso al contratto definitivo e manifestare la propria volontà.

Inadempimento e tutela dell’interesse

In caso il bene oggetto di contratto preliminare sia unico e vi sia inadempimento non si potrà più soddisfare l’interesse.

Nel caso in cui il bene non sia unico il legislatore ha previsto una serie di meccanismi che permettono la tutela degli interessi del creditore.

Se l’interesse del creditore non viene soddisfatto l’ordinamento sostituisce l’attesa di prestazione con l’attesa di soddisfazione.

Il creditore può raggiungere comunque il suo interesse realizzandolo coattivamente.

Altri casi in cui si crea l’obbligazione di prestare il consenso sono:

• Servizi di trasporto pubblico.
• Mandato.
• Vincolo preliminare ai fini della negoziazione.
• Vincolo nel procedimento di formazione del contratto.
• Non è un vincolo coercitivo alla conclusione del contratto.
• La scelta del soggetto è solitamente una scelta libera.

È un atto intermedio che non costituisce effetto finale e obbiettivo ultimo del contratto sostantivo.

Prelazione.

Non vi è una norma di riferimento o una disciplina generale nel codice civile.

Prelazione

Incide sulla scelta del soggetto con il quale contrattare.

Vincolo nel procedimento di formazione del contratto.

Unico limite di carattere generale alla scelta del soggetto: non discriminazione.

Due direttive europee:

• Una disciplina l’uguaglianza tra uomini e donne.
• L’altra il divieto di discriminazione di razza ed etnia.

Caso di limitazione di libertà di scelta del contraente è la prelazione.

Una parte si impegna a preferire l’altra nella stipulazione del contratto.

Non si è obbligati a concludere il contratto ma solo a preferire un determinato soggetto nella stipulazione.

Obbligazione di una delle parti a preferire l’altra.

Qual è la fonte del rapporto giuridico obbligatorio? Due fonti.

Se una parte decide di concludere il contratto, dovrà preferire quel soggetto.

L’effetto della prelazione è la costituzione di un rapporto giuridico obbligatorio.

Diritto soggettivo potestativo ad essere preferito.

Prima fonte della prelazione

Prima fonte.

Fonte di tipo volontario: l’atto o il fatto che genera la prelazione è volontario.

Se colui che assume l’iniziativa è colui che si obbliga si potrà avere o un contratto o un atto negoziale.

L’atto unilaterale è sufficiente a fare la prelazione.

Viene stabilita a seconda di chi assume l’iniziativa e a seconda dell’onerosità.

Struttura della prelazione.

Il contratto è bilaterale → art. 1333: l’obbligo è a carico del solo proponente.

La prelazione in questo caso è un contratto atipico perché non vi è una norma specifica che lo disciplina.

Se colui che assume l’iniziativa è colui che ottiene il vantaggio, è necessaria la forma di proposta + accettazione.

Si può comunque stipulare perché l’art. 1322 autorizza la stipula di contratti atipici meritevoli di tutela.

Se l’iniziativa è dell’altro e diventa onerosa allora si costituirà un rapporto giuridico obbligatorio e il soggetto sarà tenuto a pagare un prezzo.

Seconda fonte della prelazione

Seconda fonte.

La legge crea una prelazione a favore di alcuni soggetti.

3 classici casi.

Beni storici e artistico-culturali.

• Alcuni di questi beni possono essere venduti dal proprietario → su alcuni di essi vi è la prelazione a favore dello stato: se vendo devo fare per prima la proposta allo stato.

Contratti agrari.

• Sono contratti di affitto per cui, se il proprietario vuole vendere, deve preferire l’affittuario.

Comunione ereditaria.

• Ciascun comunista, nella condivisione ereditaria, ha diritto a essere preferito in caso di vendita della quota ereditaria.

Parità di condizioni e procedimento

Parità di condizioni.

Regolare il procedimento.

Il proponente deve proporre un contratto con le stesse condizioni sia al soggetto preferito sia a colui che viene eventualmente dopo.

In caso di prelazione volontaria, se si vogliono limitare i rischi allora è bene regolare anche il procedimento attraverso cui si attua la prelazione.

Ad esempio stabilisco un termine della prelazione.

Stabilisce col terzo le condizioni e fa la denuntiatio: una comunicazione delle condizioni esatte.

Se la prelazione è tardiva il contratto è sospensivamente condizionato.

Art. 732: se il soggetto non esprime niente entro il termine la prelazione si considera rifiutata.

Violazione della prelazione

Se mi impegno a preferire un soggetto ma poi alieno il bene a qualcun altro?

Ho il potere di disporre il bene a un terzo.

Non rispetto l’obbligo di prelazione.

Il contratto con il terzo sarà valido ed efficace.

L’inadempimento fa sorgere la responsabilità civile del debitore.

In caso di prelazione legale si può prevedere un altro effetto oltre alla responsabilità civile.

La malafede del terzo non incide sull’efficacia e sulla validità del contratto.

Il debitore deve risarcire il danno a chi doveva preferire.

Se un soggetto viola la prelazione legale cosa succede?

Si presuppone che il terzo soggetto conosca la legge e quindi la prelazione legale.

Si può utilizzare uno strumento a favore di chi è stato danneggiato.

Il danneggiato riceve un contratto alle stesse condizioni.

Ma se il contratto con il terzo è stato già stipulato, come si può garantire al danneggiato lo stesso contratto?

Il titolare di prelazione può riacquistare il bene attraverso una dichiarazione di volontà.

Viene garantito il diritto al riacquisto (o al riscatto): la legge attribuisce al soggetto danneggiato il diritto potestativo di riacquisto.

Il terzo non si può rifiutare poiché si presuppone che egli conosca la legge.

Il diritto di riscatto è applicabile solo se la prelazione è legale e non nel caso di prelazione volontaria.

Opzione

Quali sono gli effetti?

Qual è la situazione giuridica in cui si trovano le parti?

Art. 1331.

Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile.

La disposizione di legge fa capire che l’opzione è un contratto.

Una parte viene vincolata alla dichiarazione.

Si può concludere con la formula P+A.

Come si conclude il procedimento di formazione dell’opzione?

Si inserisce nelle tecniche di negoziazione.

Opzione.

Si può concludere anche con le formule P+ inizio d’esecuzione.

P+ silenzio.

Colui che fa la dichiarazione è vincolato.

La dichiarazione è considerata proposta irrevocabile.

La tecnica di negoziazione in cui è inserita l’opzione è complessa.

Anche il contratto preliminare si colloca nelle fasi del procedimento.

L’opzione non è un contratto sostantivo, quello che le parti vogliono effettivamente raggiungere, bensì si colloca in una fase del procedimento.

L’effetto dell’opzione è uguale a quello della proposta irrevocabile.

Serviranno altre fasi per giungere al contratto sostantivo.

A seconda delle fasi del procedimento di formazione del contratto sostantivo si possono avere diversi contratti preparatori.

Effetto della proposta irrevocabile: costituzione di un doppio rapporto giuridico potestativo.

L’opzione si distingue dalla proposta irrevocabile perché produce un terzo effetto: rapporto giuridico.

Due atti giuridici diversi producono gli stessi effetti.

Perché due atti diversi producono lo stesso effetto?

La proposta irrevocabile è un negozio unilaterale.

L’opzione è un contratto.

Se volessi fare una proposta irrevocabile e obbligare l’oblato a pagare, dovrei necessariamente stipulare un’opzione.

Uno degli elementi per distinguere l’opzione dalla proposta irrevocabile è l’onerosità.

La proposta irrevocabile è sempre gratuita.

Altro elemento per distinguere proposta irrevocabile e opzione è l’iniziativa e chi la assume.

Iniziativa, onerosità, proposta irrevocabile.

Proponente, gratuito, proposta irrevocabile.

Proponente o altro, oneroso, opzione.

Altro, gratuito.

Nella terza ipotesi se c’è un interesse che giustifica l’opzione l’altro deve accettare? Se accetta diventa proponente.

Si inizia a produrre l’effetto.

Nel contratto di opzione basta la dichiarazione unilaterale.

Dopo l’opzione come si giunge alla conclusione del contratto?

Non è detto che vi sia adempimento.

Se una parte non adempie allora si avrà responsabilità contrattuale.

Si è nella responsabilità contrattuale.

Diverso è il caso del contratto preliminare in cui, se una parte non adempie, non si ha conclusione del contratto poiché le parti si sono obbligate a concludere il contratto.

Legge del trust di San Marino

La sesta parte riguarda le disposizioni penali.

È divisa in sette parti.

Legge del trust di San Marino.

Tipica caratteristica della legge di San Marino: rimane solo il documento che non può più essere modificato e che sarà l’atto da cui deriva l’efficacia.

Titolo 1: «Disposizioni generali».

Si ha trust quando un soggetto è titolare di beni nell’interesse di uno o più beneficiari, o per uno scopo specifico.

Nozione generale di trust.

Art. 2, primo comma.

Serve a riconoscere il trust all’interno dell’ordinamento.

I requisiti più stringenti sono dovuti dalla natura dell’atto: efficacia del testamento inizia con la morte del testatore.

La scelta è legittimata in funzione della convenzione d’Aja.

Istituzione del trust

Titolo 2: «I trust».

Art. 6 Istituzione del Trust.

Il trust è istituito per atto scritto fra vivi o per testamento. Qualora l’atto sia stipulato tra vivi è prescritta la forma dell'atto pubblico.

Atti inter vivos: qualora per gli atti inter vivos sia necessaria la forma pubblica allora serve atto pubblico. Altrimenti si può usare anche la scrittura privata autenticata → atto mortis causa: testamento è molto formale ed ha tanti requisiti precisi la cui mancanza fanno venir meno la validità.

Registro dei trust della Repubblica di San Marino

Art. 8.

• È istituito il Registro dei trust della Repubblica di San Marino.
• Viene garantita l’opponibilità ai terzi.
• Tutti i trust hanno un collegamento con San Marino.

Se si istituisce il trust San Marino si avrà: processo rapido e magistratura rapida.

Nel sistema di Common law si ha un approccio più privatistico per cui non viene richiesta una particolare registrazione.

Momento costitutivo: presuppone l’atto dispositivo per trasferire il fondo al trustee.

Momento istitutivo: il fondo esiste ma è il disponente ad esserne titolare.

San Marino in questo modo attrae investimenti nel proprio stato.

Il trust ha effetto dal momento in cui il trustee diviene titolare di alcun bene in trust.

Non è il momento istitutivo del trust a produrre effetti ma il momento costitutivo.

Durata del trust

Durata del Trust.

Art. 9, comma 1.

La legge di S. Marino prevede un termine massimo, ma non minimo, di 100 anni.

Può durare anche oltre la morte.

Se nell’atto istitutivo non è prevista la durata si presuppone che duri 100 anni.

Invalidità del trust

Il trust è invalido qualora l’atto istitutivo sia contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

Nell’ordinamento giuridico italiano distinguiamo nullità e annullabilità, mentre nella legge di San Marino questa distinzione non viene fatta.

Invalidità del trust.

Art. 10, comma 1.

Norme stringenti e rigide che sono espressione del principio di affidamento.

Cosa: oggetto materiale.

Fondo in trust

Art. 11 Fondo in trust.

Qualsiasi bene può essere incluso nel fondo in trust.

Per bene si intende il diritto che verte sulla cosa.

Cosa giuridica: oggetto che ha rilevanza giuridica.

Revoca ed estinzione del trust

Revoca del trust.

Art. 14.

L’atto istitutivo può prevedere che il trust sia revocabile.

Non si sa se il disponente può revocare a prescindere.

Interpretazione letterale: se l’atto istitutivo non prevede la possibilità di revocare allora non si può revocare.

Capo II: Art. 13, 14, 15, 16.

Possibilità di regolamentare la modificazione, l’estinzione e la revoca.

Decorrenza del termine.

Raggiungimento dello scopo.

Art. 15 Ipotesi di estinzione del trust.

Morte del trustee.

Per effetto della dichiarazione di revoca.