Sociologia del diritto - Cortez

Sociologia del diritto e delle professioni legali

Parte 1 – Cap. 1: Chi è il iurista

Il giurista è una figura millenaria, che accomuna tutti coloro che si dedicano alle attività professionali riguardanti la formazione, l’applicazione, l’esposizione e la trasmissione del diritto.

A partire fin da Irnerio, glossatore che fondò le scuole di Bologna, fino ad arrivare ai giorni nostri, il ruolo del giurista ha subito svariate modifiche, ravvisabili principalmente in:

• Dimensione transnazionale del lavoro del giurista: UE, norme internazionali, ecc.
• Rivoluzione informatica e telematica del lavoro del giurista: conoscenza giuridica, diffusione dei materiali e organizzazione del lavoro.

Principali figure di giuristi

Ma quali sono le principali figure di giuristi?

• Avvocato: art. 82 c.p.c. stabilisce l’onere del patrocinio, per le caratteristiche tecniche del processo. L’avvocato è una figura obbligatoria, o d’ufficio o a scelta di parte, che deve avere una procura ad litem e deve essere indicato nell’atto di citazione (163 c.p.p.). Egli svolge anche libero un’attività meramente consulenziale e stragiudiziale. Egli percepisce un onorario in quanto professionista con contratto di mandato. Egli è iscritto all’Albo degli Avvocati e risponde all’organo centrale, che è il CNF (Consiglio Nazionale Forense).

Accesso: bando emanato dal Ministero della Giustizia. 3 scritti (parere motivato su questione di c.c., parere motivato su questione di c.p., redazione di un atto giudiziario) + 1 orale (questioni relative a 5 materie scelte dal candidato). Per accedere all’abilitazione alle c.d. “Giurisdizioni superiori” occorrono nove anni di esercizio + ulteriore esame.

• Notaio: libero professionista che esercita pubblica funzione. Egli è un pubblico ufficiale. Secondo la n. 89/1913, c.d. Legge notarile, “i notari ricevono atti fra vivi e di ultima volontà per attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciare copie, certificati ed estratti”. Egli deve mediare tra le persone e evitare il processo, in quanto antiprocessuale come figura. Egli deve infatti evitare che insorgano controversie tra le parti.

Accesso: bando emanato dal Ministero della Giustizia. Laurea in Giuri + 1,5 anni di pratica presso studio notarile. 3 scritti (atto fra vivi, fra vivi commerciale, mortis causa) + 1 orale (questioni relative a diritto civile, commerciale, ordinamento del notariato, archivi notarili e tasse sugli affari).

• Magistrato: art. 104 Cost. Ordine autonomo e indipendente: “la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”. La giurisdizione è ordinaria, amministrativa, contabile, militare e tributaria. L’autonomia è garantita dal Consiglio Superiore della Magistratura.

Accesso: bando emanato dal Ministero della Giustizia per concorso pubblico. 3 scritti (diritto civile, penale e amministrativo) + 1 orale (procedura civile e penale, diritto civile e penale, amministrativo, costituzionale e tributario, commerciale e fallimentare, diritto del lavoro e della previdenza sociale, comunitario, internazionale pubblico e privato, elementi di informatica giuridica e di ordinamento giudiziario) + 1 colloquio in lingua straniera (inglese, spagnolo, francese, tedesco).

• Giurista d’impresa: laureato in Giuri che svolge attività legale specializzata, consulenza e assistenza presso un’azienda in rapporto di lavoro subordinato. Redige contratti, anche in lingua straniera, fornisce assistenza legale, istruisce contenziosi e trova soluzioni idonee.
• Funzionario pubblico: è il funzionario della P.A., come dirigenti nei ministeri o enti locali, ecc.
• Consulente del lavoro: libero professionista, esperto di rapporti di lavoro, al servizio dello Stato, di aziende o di lavoratori per la piena osservanza della materia retributiva (igiene, retribuzioni, privacy, rispetto diritti, salute, previdenza sociale, ecc.).
• Accademico: insegnante di diritto nella Università. La carriera prevede i passaggi da Ricercatore a Professore Associato a Professore Ordinario. Deve elaborare la dottrina più autorevole e formare le nuove generazioni.

Parte 1 – Cap. 2: Comprensione del testo, interpretazione e costruzione di significati

“Il linguaggio è una tecnologia del pensiero. Il pensiero preesiste al linguaggio che lo esprime. Attraverso la parola il pensiero prende forma e può essere comunicato agli altri. A sua volta la parola, ha diverse tecnologie espressive proprie” [Cardona].

Il linguaggio innanzitutto, può essere scritto o orale, e il progresso da uno all’altro ha modificato parallelamente anche il progresso del diritto, passando da una tramandamento orale, necessariamente di regole brevi e ripetitive, alla scrittura di regole astratte e complesse.

Il linguaggio deve ovviamente essere distinto in:

• Linguaggio naturale: usato normalmente per comunicare.
• Linguaggio tecnico: linguaggio tecnicizzato con termini tecnici.

Analizzare il testo

Per la presa di conoscenza del linguaggio tecnico e dei suoi contenuti, è necessario analizzare il testo, costruire un modello mentale ed integrarlo nel sistema di conoscenze già posseduto.

Ognuno lo fa in modi diversi, c’è chi acquisisce conoscenze per parole, chi per immagini, chi misto; di sicuro c’è che si dice la reale percezione del sapere, cioè la capacità di monitorare la propria attività di metacognizione, comprensione del testo, sostanzialmente quindi, la capacità di accorgersi di non capire.

Le informazioni vengono aggiunte a quelle già in nostro possesso, sostituite con esse o addirittura riordinate in base a schemi logici e mentali diversi. In sintesi, la comprensione del testo è un processo costruttivo, strategico, personale, situato in una dimensione socio-culturale.

Contestualizzazione

Grande importanza nella comprensione del testo la dà la sua contestualizzazione: se poniamo a fondamenta del nostro ragionamento l’idea che le abilità si apprendono attraverso meccanismi diversi dal linguaggio, Polanyi nel ’79 sosteneva efficacemente che “possiamo conoscere più di quanto possiamo esprimere”.

Sarà attraverso la frequentazione di un dato contesto sociale, di una comunità (tribunale, ad es.) che si procederà ad un continuo aggiornamento del sapere professionale, che si apprenderà, attraverso la “inclusione in una comunità di praticanti” [Gherardi e Nicolini].

Abbiamo capito come si assumono conoscenze, ma come si legge un atto? Come avviene la c.d. interpretazione? Nel lavoro del giurista consiste nell’accertamento del significato delle norme giuridiche attraverso l’interpretazione del testo.

A tale risultato ci si arriva attraverso la costruzione di modelli mentali, quindi attraverso la costruzione del significato degli enunciati linguistici.

L’interpretazione può anche essere regolata dalla legge, attraverso norme sull’interpretazione [art. 12 prel.]. Interpretazione secondo significato delle parole e intenzioni del legislatore.

Argomenti interpretativi

Gli argomenti interpretativi sono davvero tantissimi, e sono gli schemi che si utilizzano per interpretare determinati atti di legge; sono schemi linguistici attraverso i quali i giudici motivano, e gli avvocati arringano e i dottori di diritto propongono o teorizzano.

Essi possono, secondo Tarello, ricondursi a:

• Argomento a contrario: attenersi alla lettera alla legge: bisogna.
• Argomento analogico (a simili): concezione estensiva di interpretazione della legge. Contr. di argomento a contrario. Dove si può estendere si estende.
• Argomento a fortiori: a maggior ragione: “”. Estende un divieto per una cosa piccola, a maggior ragione sarà vietato per la stessa cosa più grossa.
• Argomento della completezza della disciplina giuridica: l’interprete può non attribuire significati non concepiti dalla legge.
• Argomento della coerenza della disciplina giuridica: due enunciati legislativi confliggenti e vigenti, non possono essere interpretati come confliggenti.
• Argomento psicologico: ricorso alla concreta volontà del legislatore al momento di legiferazione.
• Argomento storico: costanza della disciplina su un piano storico: suggerisce di leggere la disciplina mutata ma conservatore.
• Argomento apagogico o ab absurdo: ipotesi del legislatore razionale. Bisogna escludere le norme assurde.
• Argomento teleologico: interpretare con i fini della legge, ipotesi del legislatore con certi fini, e non del suo autore, concependola come entità astratta.
• Argomento economico: esclude la norma che è già inclusa in un’altra più esauriente.
• Argomento sistematico: interpretazione secondo un sistema, secondo collegamenti precostituiti.
• Argomento naturalistico: legislatore impotente della natura, delle cose, del. Solo le norme che ravvisano una legge di natura sono valide.
• Argomento equitativo: evitare le interpretazioni inique.
• Analogia iuris: analogia con i principi generali, per.

Contratti e revoca della proposta

Spostandoci sul tema dei contratti, è tipico il caso di revoca della proposta: dobbiamo avere presenti gli artt. 1328 c.c. “la revoca della proposta è possibile finché il contratto non è concluso”; l’art. 1326 c.c. prevede che un contratto è concluso nel “momento della conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”.

Seguendo tale ragionamento prendiamo in considerazione due casi:

• Giorno 1 proposta contrattuale – G3 ricezione e spedizione dell’accettazione – G5 arriva l’accettazione.
• G2 revoca della proposta – G4 arriva la revoca cioè un giorno prima l’arrivo dell’accettazione. [Qui le due teorie, su “è sufficiente la semplice emissione dell’accettazione” e “è necessaria la conoscenza dell’accettazione da parte dell’accettante” vanno d’accordo].
• G2 revoca della proposta – G6 arriva la revoca, cioè un giorno dopo l’arrivo dell’accettazione. [Qui la teoria “è sufficiente la semplice emissione dell’accettazione” ritiene la revoca tempestiva, l’altra su “è necessaria la conoscenza dell’accettazione da parte dell’accettante” la ritiene intempestiva].

La Cass. ha stabilito che vale la regola della spedizione e non della ricezione. [pag. 67]

C’è poi ovviamente l’interpretazione degli atti. Tra questi, la sentenza:

Parte 1 – Cap. 3: Il problem solving

Il giurista è chiamato in continuazione a risolvere problemi, e fare problem solving significa essenzialmente decidere e fare delle scelte.

Dobbiamo subito ricordare il significato di fattispecie, visto che il problema non è altro che il realizzarsi di una fattispecie, ossia una “situazione tipo immaginata astrattamente da una norma come produttrice di effetti giuridici”, questa è la c.d. fattispecie legale o astratta.

Paradigma della sussunzione

Secondo il paradigma della sussunzione, ideato da Pawlowski [‘93], il giurista deve ricostruire la fattispecie concreta, così da vedere se questa rispecchia la fattispecie astratta e ricollegare alla prima gli effetti della seconda.

Tale paradigma posa su alcuni presupposti, che caratterizzavano il diritto moderno circa due secoli fa, diritto che era uguale alla legge e lo Stato, si proponeva come produttore di diritto. Oggi però, c’è una crisi del monopolio statuale di produzione del diritto, e si può ricollegare a varie cause:

• Molti più soggetti che possono produrre norme (UE, Regioni, ecc.).
• Diritto ≠ legge, nel senso che spesso e volentieri ci sono molte leggi speciali a governare una pluralità di ordinamenti giuridici interni [Santi Romano].
• Sistema giuridico scuro e incoerente. Parabola.
• Diritto non cristallizzato in un sistema fisso, in continuo mutamento con la dottrina. Rif. interpretativa dell’Art. 2043 c.c. su definizione danno risarcibile: “qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”; negli anni ’50 era ricollegabile solo ai danni su diritti soggettivi assoluti, oggi, c’è stato un allargamento dei diritti tutelati, come ad es. diritti soggettivi relativi, perdita di chances, interessi legittimi lesi.

Diciamo che, per risolvere un problema, si applica lo schema in fig. 4:

La costituzione del caso giuridico

1) Il giurista deve imparare a risolvere i problemi. Per farlo, in un libro chiamato “El derecho como argumentación”, “La costituzione del caso giuridico” di Hruschka del 1965 trad. it. 2008, si schematizzano 3 punti nella costruzione del caso giuridico:

• Accertare il caso, ossia i dati di fatto da giudicare.
• Raccogliere le disposizioni giuridiche che emergono come utili.
• Porre in relazione i dati di fatto con le disposizioni giuridiche.

La costruzione della fattispecie non può prescindere dalla conoscenza, selezione e interpretazione dei fatti; è d’altra parte, impossibile stabilire a priori se un insieme di fatti sia giuridicamente rilevanti. Costruzione del caso e ricerca della regola viaggiano quindi di pari passo.

Trovare la regola

2) Ma come fare per trovare la regola? Il giurista deve saper cercare il diritto, ossia trovare:

• Atti normativi: Bollettini, Raccolte di Leggi o Gazzetta Ufficiale della Repubblica [Repertori].
• Atti giurisprudenziali: Banche Dati online, Riviste [Repertori].
• Contributi dottrinali: manuali, Riviste (“Rivista del diritto Civile, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico”) [Repertori].

Come si può notare, costante fonte di ritrovamento di materiale giurisprudenziale sono i repertori, es. il “Repertorio del Foro Italiano”, ossia una pubblicazione corposa strutturata su migliaia di pagine e intorno a una griglia di voci alle quali sono collegati gli estratti degli elementi identificativi dei documenti giuridici inerenti pubblicati.

Ovviamente, per fruire del documento nella sua interezza, occorre trovarlo nel posto originale.

Per quanto riguarda le su citate banche dati online, figlie del progresso tecnologico, sono organizzate in Thesauri, ossia schemi generali di classificazione, e si utilizzano mediante una ricerca per parole chiave, spesso attraverso specifici canali di ricerca specifici (sezione su sentenze della Cass., sezione su sent. Tribunale di Padova, ecc.).

Per facilitare la ricerca possono essere utilizzati i c.d. connettori booleani, ossia paroline come <<e>>, <<o>>, <<senza>>, <<vicino>> possono aiutare nel ritrovamento del risultato desiderato.

Le principali banche dati consultabili sono “Le leggi d’Italia”, “Juris Data”, “Foro Italiano”.

Applicare la regola

3) Trovare la regola, precede l’ultimo passaggio, ossia applicare la regola: questo significa fare quel ragionamento, ossia una riflessione volta ad arrivare ad una conclusione, che permette di connettere il caso concreto alla fattispecie astratta.

Dobbiamo partire dal fatto che:

• Esistono varie concezioni di diritto (ogni giurista utilizza il suo, e con il suo arriva al risultato).
• Il problem solving va visto come una figura circolare, come in fig. 4: riconoscere il caso, per trovare la regola ed applicarla per conoscere meglio il caso, trovare altre regole ed applicarle!
• Obiettivo del giurista è mettere insieme ragionamenti sostenibili, idonei a persuadere il prossimo e non tanto a dimostrare la verità.

Si procede con l’analisi dei “saperi” che vanno di pari passo con il diritto e che senza la loro conoscenza rendono impossibile il lavoro del giurista: Economia, Biologia, Medicina, Informatica, Ingegneria, ecc.

Inoltre, va evidenziato come in USA venga adottato il c.d. Case Method nelle Università, ossia l’approccio alla giurisprudenza attraverso lo studio dei casi giurisprudenziali.

In alcune Università anche in PBLUE (Maastricht) si utilizza invece il c.d. Problem Based Learning, ossia il PBL, ovvero la didattica a base di problemi (dbp): tale didattica si svolge alla presenza di un Tutor, che segue i ragazzi favoriti nel confronto e nel lavoro di gruppo, contemporaneamente a una stimolazione nella formulazione di quesiti.

Attraverso svariati incontri, si pongono in cooperazione per l’apprendimento delle nozioni + imparano a risolvere i problemi + imparano ad imparare.

Vengono studiate, grazie al contributo del premio Nobel Kahneman, le c.d. psicologie delle decisioni, che studiano le strategie cognitive che le persone adottano per risolvere i problemi, prendendo il nome di euristiche, che principalmente sono:

• Euristica della rappresentatività: si tende ad attribuire caratteristiche simili a oggetti simili, spesso ignorando informazioni che dovrebbero far pensare il contrario.
• Euristica della disponibilità: si tende a stimare la probabilità di un evento sulla base della vividezza e dell'impatto emotivo di un ricordo, piuttosto che sulla probabilità oggettiva. La frequenza di un’informazione è un elemento chiave per trarre delle conclusioni. È particolarmente utilizzata nella formazione delle previsioni ed è la chiave del ragionamento induttivo. L’uomo “campiona” la propria memoria ed utilizza le informazioni recuperate come un indice di frequenza.
• Euristica affettiva: i giudizi e le decisioni sono prese a partire dalle emozioni suscitate dal problema e dalle modalità con cui lo stesso è posto. In questo caso si è in presenza di un processo di sostituzione di “Cosa penso di ciò?” con &